2.1 A pozitív diszkrimináció indoklása

A faji kisebbségekre vonatkozó pozitív diszkriminációs programok az Egyesült Államokban jellemzően a “kognitív elfogultság” által egyes személyeknek okozott károkat kívánják orvosolni, azaz az olyan szereplők által okozott károkat, akik tudatában vannak az adott személy faji, nemi, nemzeti származásának vagy más jogilag védett státuszának, és akiket ez a tudatosság (tudatosan vagy tudattalanul) motivál. A pozitív diszkriminációval kapcsolatos jelenlegi szkepticizmus nagy része az Egyesült Államokban ebből a szűk fókuszból eredhet: úgy tűnik, hogy sok fehér ember úgy gondolja, hogy mentes az ilyen kognitív előítéletektől, és ezért kételkedik abban, hogy ez egy olyan folyamatos probléma, amely elegendő mértékű ahhoz, hogy igazolja a pozitív diszkriminációt. Az ilyen összpontosítás különösen sebezhetővé teszi a pozitív diszkriminációt olyan helyzetekben, mint az egyetemi felvételi, ahol a jegyeken és teszteredményeken alapuló döntések sokak számára immunisnak tűnnek a kognitív előítéletekre (lásd: Faj és a jog; Nemek és a jog).

Bár Indiában komoly, folyamatos problémaként kezelik a kasztálláson alapuló kognitív előítélet típusú megkülönböztetést, a pozitív diszkrimináció ott inkább az évszázados elnyomás és szegregáció tartós hatásainak felszámolására összpontosít. Úgy tűnik, hogy az USA-nál tudatosabb elkötelezettséget mutatnak az ország alapvető társadalmi struktúrájának megváltoztatására. Az indiai megközelítést talán a Glenn Loury által kidolgozott közgazdasági elmélet alapján lehet a legjobban megérteni, amely különbséget tesz a humán tőke és a társadalmi tőke között (Loury 1995). A humán tőke az egyén saját tulajdonságaira utal, amelyeket a munkaerőpiac értékel; a társadalmi tőke azokra az értékekre utal, amelyeket az egyén a közösséghez való tartozásból kap, mint például az információs hálózatokhoz való hozzáférés, a mentorálás és a kölcsönös szívességek. A potenciális emberi tőke a rendelkezésre álló társadalmi tőkétől függően növelhető vagy csökkenthető. A gazdasági modellek azt mutatják, hogy a munkaerő-piaci diszkrimináció, akár több generációval a múltban, a folyamatos szegregált társadalmi struktúrával kombinálva, a végtelenségig fenntarthatja az etnikai közösségek közötti hatalmas társadalmi tőkekülönbségeket. A Kerala állam kontra Thomas (1976) című, mérföldkőnek számító ügy óta az indiai Legfelsőbb Bíróság döntései felismerték a pozitív diszkrimináció szükségességét a rendszerszintű egyenlőtlenségek orvoslása érdekében. Bár a pozitív diszkriminációt engedélyező alkotmányos rendelkezések az egyenlőségi garanciák alóli kivételként vannak megfogalmazva, a Bíróság úgy jellemezte ezeket a rendelkezéseket, mint amelyek inkább a tartalmi egyenlőséghez való jogot biztosítják, nem pedig az egyszerűen formális egyenlőséget.

Sunstein (1994) előrevetítette, hogy az USA számára milyen potenciális értéket jelenthet, ha tanulunk India eltérő indoklásaiból a pozitív diszkriminációra vonatkozóan. A szerző egy kasztellenes elvet javasolt annak érdekében, hogy újrafogalmazza a polgárháború utáni amerikai 14. kiegészítést (miszerint nem lehet olyan törvényt hozni, amely korlátozza az USA állampolgárainak jogait), amely mind a polgárjogi törvényhozás, mind a pozitív diszkriminációval szembeni fordított diszkriminációs támadások forrása volt. Sunstein kasztellenes elve alapján a pozitív diszkrimináció nem az egyenlőség alkotmányos garanciája alóli korlátozott kivételnek, hanem az egyenlőséget akadályozó kaszthatások korrekciójának logikus, talán szükséges módszerének tekinthető. “(A)nak a kasztokkal kapcsolatos vizsgálatnak nagy empirikus dimenziója van … arra összpontosít(hat), hogy az egyik csoport a társadalmi jólét fontos dimenzióiban szisztematikusan a többiekhez képest alulmarad-e”. Sunstein számára a legfontosabb dimenziók a jövedelemszint, a foglalkoztatási ráta, az oktatási szint, a hosszú élettartam, a bűncselekmények áldozataivá válás és a választott politikai képviselők aránya a lakosság százalékos arányához képest. Azon személyek köre, akik a 14. kiegészítésre hivatkozhatnak, drasztikusan lecsökkenne a teljes népességtől (akik mindannyian egy fajhoz tartoznak) azokig, akik egy alacsony kaszt tagjai. Így a pozitív diszkriminációval érintett fehérek által benyújtott, fordított diszkriminációval kapcsolatos keresetek eltűnnének. Továbbá nem lenne szükséges bizonyítani a diszkriminációt, sem az egyéni felperes elleni egyidejű diszkriminációt, sem az adott személy csoportjával szembeni történelmi diszkriminációt, mivel a 14. módosítás célját többé nem a diszkrimináció megelőzéseként vagy orvoslásaként, hanem a rendszerszintű társadalmi hátrányok enyhítéseként értelmeznék. (Lásd még Cunningham és Menon 1999, Sunstein 1999.)

A pozitív diszkrimináció indoklása Indiában (a rendszerszintű egyenlőtlenség megváltoztatása) éppúgy megfigyelhető, mint számos más országnak a sokszínű népesség problémáinak kezelésére irányuló erőfeszítéseiben. Izrael pozitív diszkriminációs programokat dolgozott ki a szefárd zsidók számára, akik jellemzően közel-keleti és észak-afrikai országokból vándoroltak Izraelbe, és társadalmilag és gazdaságilag hátrányos helyzetűek a jellemzően Európából kivándorolt askenázi zsidókhoz képest. Ezeknek az izraeli programoknak nem célja a jelenlegi diszkrimináció elleni küzdelem vagy a múltbeli diszkrimináció kompenzálása. A szefárdok askenázi dominanciájának és kizsákmányolásának története nem hasonlítható az afroamerikaiakkal való bánásmódhoz az Egyesült Államokban vagy az indiai alsóbb kasztokhoz. A programokat inkább az indiai jelenlegi alkotmányos diskurzushoz hasonlóan indokolták, felismerve, hogy a kezdeti társadalmi-gazdasági hátrány és az informális hálózatok folyamatos befolyása együttesen állandósítja a szefárd/askenázi vonal mentén megosztott társadalmat, így e társadalmi erők ellensúlyozására pozitív diszkriminációra van szükség (lásd Shetreet 1987).

A Dél-afrikai Köztársaság új alkotmánya egy lépéssel továbbviszi az indiai megközelítést. Magát az egyenlőség fogalmát úgy határozza meg, hogy csak a tisztességtelen megkülönböztetés tilos. A megfelelően megtervezett pozitív diszkrimináció tehát tisztességes megkülönböztetés. Az alkotmány azt is kifejezetten kimondja, hogy “az egyenlőség megvalósításának előmozdítása érdekében olyan jogalkotási és egyéb intézkedések hozhatók, amelyek célja a tisztességtelen megkülönböztetés miatt hátrányos helyzetben lévő személyek vagy személyek kategóriáinak védelme vagy előmozdítása”. (Lásd Cunningham 1997, 1624-28. o.)

Ausztrália ezzel szemben a nők részvételének a magánszektorban való teljes körű növelését célzó jogszabályaiban a formális egyenlőség elveit igyekszik megőrizni, azzal indokolva a programokat, hogy azok egyszerűen a nők számára “tisztességes” és a “legjobb üzleti gyakorlatnak” megfelelőek. A jogszabály kifejezetten kimondja, hogy az érdemek alapján történő felvételt és előléptetést nem érinti a pozitív diszkrimináció, amely ehelyett az érdemek pontos elismerését kívánta elősegíteni mind a női, mind a férfi munkavállalók körében (lásd Braithwaite és Bush 1998).