2.1 Motiveringar för positiv särbehandling

Affirmativa åtgärdsprogram för rasminoriteter i USA syftar vanligen till att avhjälpa skador som orsakats av kognitiva fördomar, det vill säga skador som orsakats av en aktör som är medveten om personens ras, kön, nationella ursprung eller annan rättsligt skyddad status och som motiveras (medvetet eller omedvetet) av denna medvetenhet. En stor del av den nuvarande skepticismen i USA när det gäller positiv särbehandling kan bero på detta snäva fokus: många vita människor verkar tro att de själva är fria från sådana kognitiva fördomar och tvivlar därför på att det är ett fortsatt problem av tillräcklig omfattning för att motivera positiv särbehandling. Ett sådant fokus gör positiv särbehandling särskilt sårbar i sammanhang som universitetsantagning, där beslut baserade på betyg och provresultat för många verkar vara immuna mot kognitiva fördomar (se Race and the Law; Gender and the Law).

Och även om diskriminering av typen kognitiv fördom baserad på kaststatus behandlas som ett allvarligt, fortsatt problem i Indien, är positiv särbehandling där mer inriktad på att utplåna de bestående effekterna av århundraden av förtryck och segregation. Det verkar finnas ett mer medvetet engagemang än i USA för att förändra den grundläggande sociala strukturen i landet. Det indiska tillvägagångssättet kan kanske bäst förstås med hjälp av den ekonomiska teori som Glenn Loury har varit pionjär i och som skiljer mellan humankapital och socialt kapital (Loury 1995). Humankapital avser en individs egna egenskaper som värderas av arbetsmarknaden. Socialt kapital avser det värde som en individ får genom medlemskap i ett samhälle, t.ex. tillgång till informationsnätverk, mentorskap och ömsesidiga tjänster. Potentiellt humankapital kan ökas eller hämmas beroende på tillgängligt socialt kapital. Ekonomiska modeller visar hur diskriminering på arbetsmarknaden, även om den ligger flera generationer tillbaka i tiden, i kombination med en fortsatt segregerad social struktur, på obestämd tid kan vidmakthålla enorma skillnader i socialt kapital mellan etniska grupper. Sedan det avgörande fallet State of Kerala vs. Thomas (1976) har den indiska högsta domstolen i sina beslut erkänt behovet av positiv särbehandling för att rätta till systemisk ojämlikhet. Även om de konstitutionella bestämmelser som tillåter positiv särbehandling är skrivna som undantag från jämlikhetsgarantier har domstolen karakteriserat dessa bestämmelser som att de i stället ger en rätt till materiell jämlikhet snarare än en rent formell jämlikhet.

Sunstein (1994) förebådade det potentiella värdet för USA av att lära sig av Indiens olika motiveringar för positiv särbehandling. Författaren föreslog en anti-kasteprincip för att omdefiniera det amerikanska 14:e tillägget från tiden efter inbördeskriget (att ingen lag får antas som inskränker rättigheterna för USA:s medborgare), som var en källa till både lagstiftning om medborgerliga rättigheter och attacker mot omvänd diskriminering i samband med positiv särbehandling. Enligt Sunsteins antikastprincip skulle positiv särbehandling inte ses som ett begränsat undantag från den konstitutionella garantin om jämlikhet, utan snarare som en logisk, och kanske nödvändig, metod för att korrigera kastens effekter, som stör jämlikheten. ”(T)he inquiry into caste has a large empirical dimension … focus(ing) on whether one group is systematically lower others along important dimensions of social welfare”. För Sunstein är de viktigaste dimensionerna inkomstnivå, sysselsättningsgrad, utbildningsnivå, livslängd, brottsoffer och förhållandet mellan antalet valda politiska representanter och procentandel av befolkningen. Utbudet av personer som kan göra anspråk på 14:e tillägget skulle drastiskt minskas från hela befolkningen (som alla har en ras) till dem som är medlemmar av en låg kast. På så sätt skulle påståenden om omvänd diskriminering från vita som påverkas av positiv särbehandling försvinna. Dessutom skulle det inte vara nödvändigt att bevisa diskriminering, vare sig samtida diskriminering mot en enskild kärande eller historisk diskriminering mot den personens grupp, eftersom syftet med den 14:e ändringen inte längre skulle tolkas som att förhindra eller avhjälpa diskriminering utan snarare som att lindra systemiska sociala nackdelar. (Se även Cunningham och Menon 1999, Sunstein 1999.)

Indiens rättfärdigande av positiv särbehandling (ändring av systemisk ojämlikhet) kan ses liksom i flera andra länders ansträngningar för att ta itu med problemen med olika befolkningsgrupper. Israel har utvecklat program för positiv särbehandling för sefardiska judar, som vanligtvis har invandrat till Israel från länder i Mellanöstern och Nordafrika, och som har varit socialt och ekonomiskt missgynnade i jämförelse med ashkenaziska judar, som vanligtvis har emigrerat från Europa. Dessa israeliska program syftar inte till att bekämpa aktuell diskriminering eller kompensera för tidigare diskriminering. Det finns ingen historia av ashkenazisk dominans och exploatering av sefardim som kan jämföras med behandlingen av afroamerikaner i USA eller de lägre kasterna i Indien. Programmen har snarare motiverats i termer som liknar den nuvarande konstitutionella diskursen i Indien, där man erkänner att kombinationen av initiala socioekonomiska nackdelar med det fortsatta inflytandet från informella nätverk skulle vidmakthålla ett samhälle som är uppdelat längs linjen mellan sefardier och ashkenazer, och att det därför krävs positiv särbehandling för att motverka dessa sociala krafter (se Shetreet 1987).

Republiken Sydafrikas nya författning tar det indiska tillvägagångssättet ett steg längre. Själva begreppet jämlikhet definieras så att endast orättvis diskriminering är förbjuden. Korrekt utformad positiv särbehandling är således rättvis diskriminering. I konstitutionen anges också uttryckligen att ”för att främja uppnåendet av jämlikhet får lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som syftar till att skydda eller främja personer, eller kategorier av personer, som missgynnas av orättvis diskriminering vidtas”. (Se Cunningham 1997, s. 1624-28.)

Australien försöker däremot bevara principerna om formell jämlikhet i sin lagstiftning som är utformad för att öka kvinnors deltagande i hela den privata sektorns sysselsättning, genom att rättfärdiga programmen som helt enkelt en ”rättvis väg” för kvinnor och som överensstämmande med ”bästa affärsmetoder”. Lagstiftningen anger uttryckligen att anställning och befordran på grundval av meriter inte påverkas av positiv särbehandling, som i stället syftar till att underlätta ett korrekt erkännande av meriter bland såväl kvinnliga som manliga anställda (se Braithwaite och Bush 1998).