2.1 Justificări pentru acțiunea afirmativă

Programele de acțiune afirmativă pentru minoritățile rasiale din SUA caută, de obicei, să remedieze răul cauzat unor indivizi specifici de „prejudecata cognitivă”, adică răul cauzat de un actor care este conștient de rasa, sexul, originea națională sau de un alt statut protejat din punct de vedere juridic al persoanei și care este motivat (conștient sau inconștient) de această conștientizare. O mare parte din scepticismul actual din SUA cu privire la acțiunea afirmativă poate rezulta din această concentrare îngustă: mulți oameni albi par să se creadă liberi de o astfel de prejudecată cognitivă și, prin urmare, se îndoiesc că aceasta este o problemă continuă de o amploare suficientă pentru a justifica acțiunea afirmativă. O astfel de focalizare face ca acțiunea afirmativă să fie deosebit de vulnerabilă în contexte precum admiterea la universitate, unde deciziile bazate pe note și rezultate la teste par, pentru mulți, a fi imune la prejudecata cognitivă (a se vedea Race and the Law; Gender and the Law).

Deși discriminarea de tip prejudecată cognitivă bazată pe statutul de castă este tratată ca o problemă serioasă și continuă în India, acțiunea afirmativă de acolo se concentrează mai mult pe eradicarea efectelor de durată ale secolelor de opresiune și segregare. Se pare că există un angajament mai conștient decât în SUA de a schimba structura socială de bază a țării. Poate că abordarea indiană poate fi înțeleasă cel mai bine folosind teoria economică inițiată de Glenn Loury, care face distincția între capitalul uman și capitalul social (Loury 1995). Capitalul uman se referă la caracteristicile proprii ale unui individ care sunt evaluate de piața muncii; capitalul social se referă la valoarea pe care o primește un individ din apartenența la o comunitate, cum ar fi accesul la rețele de informații, mentorat și favoruri reciproce. Capitalul uman potențial poate fi sporit sau redus în funcție de capitalul social disponibil. Modelele economice demonstrează modul în care discriminarea de pe piața muncii, chiar și de câteva generații în trecut, atunci când este combinată cu o structură socială segregată continuă, poate perpetua la nesfârșit diferențe uriașe de capital social între comunitățile etnice. Începând cu cazul de referință Statul Kerala vs. Thomas (1976), deciziile Curții Supreme indiene au recunoscut necesitatea unei acțiuni afirmative pentru a corecta inegalitatea sistemică. Chiar dacă prevederile constituționale care autorizează acțiunea afirmativă sunt redactate ca excepții de la garanțiile de egalitate, Curtea a caracterizat aceste prevederi ca oferind în schimb un drept la egalitate substanțială mai degrabă decât o egalitate pur formală.

Sunstein (1994) a prefigurat valoarea potențială pentru SUA de a învăța din justificările diferite ale Indiei pentru acțiunea afirmativă. Autorul a propus un principiu anti-caste pentru a reconceptualiza cel de-al 14-lea amendament american de după Războiul Civil (conform căruia nu poate fi promulgată nicio lege care să îngrădească drepturile cetățenilor SUA), care a fost o sursă atât a legislației privind drepturile civile, cât și a atacurilor de discriminare inversă asupra acțiunii afirmative. Conform principiului anticaste al lui Sunstein, acțiunea afirmativă nu ar fi văzută ca o excepție limitată de la garanția constituțională a egalității, ci mai degrabă ca o metodă logică, poate necesară, de corectare a efectelor castei, care interferează cu egalitatea. „(T)investigația cu privire la castă are o mare dimensiune empirică … concentrându-se asupra faptului dacă un grup este în mod sistematic inferior altora de-a lungul unor dimensiuni importante ale bunăstării sociale”. Pentru Sunstein, dimensiunile cheie sunt nivelul de venit, rata de ocupare a forței de muncă, nivelul de educație, longevitatea, victimizarea criminalității și raportul dintre reprezentanții politici aleși și procentul din populație. Gama de persoane care pot face revendicări în temeiul celui de-al 14-lea Amendament ar fi drastic redusă de la întreaga populație (toți cei care au o rasă) la cei care sunt membri ai unei caste inferioare. Astfel, ar dispărea pretențiile de discriminare inversă ale albilor afectați de acțiunea afirmativă. Mai mult, nu ar mai fi necesar să se dovedească discriminarea, fie că este vorba de o discriminare contemporană împotriva unui reclamant individual sau de o discriminare istorică împotriva grupului acelei persoane, deoarece scopul celui de-al 14-lea Amendament nu ar mai fi interpretat ca fiind prevenirea sau remedierea discriminării, ci mai degrabă atenuarea dezavantajului social sistemic. (A se vedea, de asemenea, Cunningham și Menon 1999, Sunstein 1999.)

Justificarea acțiunii afirmative de către India (modificarea inegalității sistemice) poate fi observată și în eforturile mai multor alte țări de a aborda problemele populațiilor diverse. Israelul a dezvoltat programe de acțiune afirmativă pentru evreii sefarzi, care de obicei au emigrat în Israel din țările din Orientul Mijlociu și Africa de Nord și au fost dezavantajați din punct de vedere social și economic în comparație cu evreii ashkenazi, care de obicei au emigrat din Europa. Aceste programe israeliene nu urmăresc să combată discriminarea actuală sau să compenseze discriminarea din trecut. Nu există o istorie a dominației și exploatării de către ashkenazi a sefarzilor comparabilă cu tratamentul aplicat afro-americanilor din SUA sau al castelor inferioare din India. Mai degrabă, programele au fost justificate în termeni similari discursului constituțional actual din India, recunoscând că combinația de dezavantaj socio-economic inițial cu influența continuă a rețelelor informale ar perpetua o societate divizată de-a lungul liniei sefarzi/aschkenazi, necesitând astfel acțiuni afirmative pentru a contracara aceste forțe sociale (a se vedea Shetreet 1987).

Noua constituție a Republicii Africa de Sud duce abordarea indiană cu un pas mai departe. Însuși conceptul de egalitate este definit astfel încât numai discriminarea nedreaptă este interzisă. Acțiunea afirmativă concepută în mod corespunzător este astfel o discriminare echitabilă. Constituția prevede, de asemenea, în mod explicit că „pentru a promova realizarea egalității, se pot lua măsuri legislative și de altă natură menite să protejeze sau să promoveze persoanele sau categoriile de persoane dezavantajate de o discriminare nedreaptă”. (A se vedea Cunningham 1997, pp. 1624-28.)

Australia, dimpotrivă, încearcă să păstreze principiile de egalitate formală în legislația sa concepută pentru a crește participarea femeilor în toate locurile de muncă din sectorul privat, justificând programele ca fiind pur și simplu o ‘acțiune echitabilă’ pentru femei și ca fiind în concordanță cu ‘cele mai bune practici de afaceri’. Legislația afirmă în mod specific că angajarea și promovarea pe bază de merit nu este afectată de acțiunea afirmativă, care a avut în schimb intenția de a facilita recunoașterea exactă a meritului atât în rândul angajaților de sex feminin, cât și în rândul angajaților de sex masculin (a se vedea Braithwaite și Bush 1998).

.