2.1 Justifications for Affirmative Action

Affirmative Action-Programme für rassische Minderheiten in den USA zielen in der Regel darauf ab, Schäden zu beheben, die bestimmten Personen durch „kognitive Voreingenommenheit“ entstehen, d. h. Schäden, die von einem Akteur verursacht werden, der sich der Rasse, des Geschlechts, der nationalen Herkunft oder eines anderen rechtlich geschützten Status der Person bewusst ist und durch dieses Bewusstsein (bewusst oder unbewusst) motiviert ist. Ein Großteil der gegenwärtigen Skepsis in den USA gegenüber positiven Maßnahmen könnte auf diesen engen Fokus zurückzuführen sein: Viele Weiße scheinen zu glauben, dass sie frei von solchen kognitiven Vorurteilen sind und bezweifeln daher, dass es sich um ein anhaltendes Problem handelt, das groß genug ist, um positive Maßnahmen zu rechtfertigen. Ein solcher Fokus macht positive Maßnahmen besonders anfällig für Situationen wie die Zulassung zu Universitäten, wo Entscheidungen auf der Grundlage von Noten und Testergebnissen vielen als immun gegen kognitive Voreingenommenheit erscheinen (siehe „Rasse und Recht“; „Geschlecht und Recht“).

Obwohl Diskriminierung aufgrund von kognitiver Voreingenommenheit, die auf dem Kastenstatus beruht, in Indien als ernstes, andauerndes Problem behandelt wird, konzentrieren sich positive Maßnahmen dort eher auf die Beseitigung der dauerhaften Auswirkungen von jahrhundertelanger Unterdrückung und Segregation. Es scheint ein bewussteres Engagement als in den USA zu geben, die grundlegende soziale Struktur des Landes zu verändern. Der indische Ansatz lässt sich vielleicht am besten anhand der von Glenn Loury entwickelten Wirtschaftstheorie verstehen, die zwischen Humankapital und Sozialkapital unterscheidet (Loury 1995). Das Humankapital bezieht sich auf die eigenen Eigenschaften eines Individuums, die auf dem Arbeitsmarkt geschätzt werden; das Sozialkapital bezieht sich auf den Wert, den ein Individuum durch die Mitgliedschaft in einer Gemeinschaft erhält, wie z. B. Zugang zu Informationsnetzwerken, Mentoring und gegenseitige Gefälligkeiten. Potenzielles Humankapital kann je nach vorhandenem Sozialkapital vergrößert oder verkleinert werden. Wirtschaftsmodelle zeigen, wie die Diskriminierung auf dem Arbeitsmarkt, selbst wenn sie mehrere Generationen zurückliegt, in Verbindung mit einer fortbestehenden segregierten Sozialstruktur auf unbestimmte Zeit große Unterschiede im Sozialkapital zwischen ethnischen Gemeinschaften aufrechterhalten kann. Seit dem bahnbrechenden Fall State of Kerala vs. Thomas (1976) hat der Oberste Gerichtshof Indiens in seinen Entscheidungen anerkannt, dass positive Maßnahmen erforderlich sind, um systembedingte Ungleichheiten zu beseitigen. Obwohl die Verfassungsbestimmungen, die positive Maßnahmen zulassen, als Ausnahmen von den Gleichheitsgarantien formuliert sind, hat das Gericht diese Bestimmungen als ein Recht auf materielle Gleichheit und nicht nur auf formale Gleichheit bezeichnet.

Sunstein (1994) wies auf den potenziellen Wert hin, den es für die USA haben könnte, wenn sie von Indiens unterschiedlichen Rechtfertigungen für positive Maßnahmen lernen. Der Autor schlug ein Anti-Kasten-Prinzip vor, um den amerikanischen 14. Verfassungszusatz aus der Zeit nach dem Bürgerkrieg (dass kein Gesetz erlassen werden darf, das die Rechte der Bürger der USA verkürzt), der eine Quelle sowohl für die Bürgerrechtsgesetzgebung als auch für die Angriffe auf die umgekehrte Diskriminierung bei positiven Maßnahmen war, neu zu konzipieren. Nach Sunsteins Anti-Kasten-Prinzip würden positive Maßnahmen nicht als eine begrenzte Ausnahme von der verfassungsmäßigen Gleichheitsgarantie betrachtet, sondern als eine logische, vielleicht sogar notwendige Methode zur Korrektur der Auswirkungen der Kaste, die die Gleichheit beeinträchtigen. Die Untersuchung der Kaste hat eine große empirische Dimension … sie konzentriert sich darauf, ob eine Gruppe in wichtigen Dimensionen des sozialen Wohlstands systematisch schlechter gestellt ist als andere. Für Sunstein sind die wichtigsten Dimensionen das Einkommensniveau, die Beschäftigungsquote, das Bildungsniveau, die Lebenserwartung, die Kriminalitätsopfer und das Verhältnis der gewählten politischen Vertreter zum Bevölkerungsanteil. Der Kreis der Personen, die Ansprüche aus dem 14. Verfassungszusatz geltend machen können, würde sich drastisch verkleinern, und zwar von der Gesamtbevölkerung (die alle einer Rasse angehören) auf diejenigen, die einer niedrigen Kaste angehören. Somit würden Klagen wegen umgekehrter Diskriminierung durch Weiße, die von positiven Maßnahmen betroffen sind, verschwinden. Darüber hinaus wäre es nicht mehr erforderlich, Diskriminierung nachzuweisen, weder die aktuelle Diskriminierung eines einzelnen Klägers noch die historische Diskriminierung der Gruppe dieser Person, da der Zweck des vierzehnten Verfassungszusatzes nicht mehr darin bestünde, Diskriminierung zu verhindern oder zu beseitigen, sondern vielmehr darin, systembedingte soziale Benachteiligungen zu mildern. (Siehe auch Cunningham und Menon 1999, Sunstein 1999.)

Indiens Rechtfertigung für affirmative action (Veränderung der systemischen Ungleichheit) ist ebenso zu sehen wie in den Bemühungen mehrerer anderer Länder, die Probleme unterschiedlicher Bevölkerungsgruppen anzugehen. Israel hat Förderprogramme für sephardische Juden entwickelt, die in der Regel aus Ländern des Nahen Ostens und Nordafrikas nach Israel eingewandert sind und im Vergleich zu aschkenasischen Juden, die in der Regel aus Europa eingewandert sind, sozial und wirtschaftlich benachteiligt sind. Diese israelischen Programme zielen nicht darauf ab, die gegenwärtige Diskriminierung zu bekämpfen oder die Diskriminierung der Vergangenheit auszugleichen. Es gibt keine Geschichte der aschkenasischen Dominanz und Ausbeutung der Sephardim, die mit der Behandlung von Afroamerikanern in den USA oder den unteren Kasten in Indien vergleichbar wäre. Vielmehr wurden die Programme mit Begriffen gerechtfertigt, die dem aktuellen Verfassungsdiskurs in Indien ähneln, wobei anerkannt wurde, dass die Kombination aus anfänglicher sozioökonomischer Benachteiligung und dem anhaltenden Einfluss informeller Netzwerke eine entlang der Sephardi/Ashkenazi-Linie gespaltene Gesellschaft verewigen würde, so dass positive Maßnahmen erforderlich sind, um diesen sozialen Kräften entgegenzuwirken (siehe Shetreet 1987).

Die neue Verfassung der Republik Südafrika geht noch einen Schritt weiter als der indische Ansatz. Der Begriff der Gleichheit selbst wird so definiert, dass nur ungerechte Diskriminierung verboten ist. Ordnungsgemäß konzipierte positive Maßnahmen sind somit eine gerechte Diskriminierung. In der Verfassung heißt es außerdem ausdrücklich, dass „zur Förderung der Gleichstellung gesetzgeberische und andere Maßnahmen zum Schutz oder zur Förderung von Personen oder Personengruppen, die durch ungerechte Diskriminierung benachteiligt sind, ergriffen werden können“. (Siehe Cunningham 1997, S. 1624-28.)

Australien hingegen versucht, die Grundsätze der formalen Gleichstellung in seinen Rechtsvorschriften zu wahren, die darauf abzielen, die Beteiligung von Frauen an der Beschäftigung im gesamten Privatsektor zu erhöhen, indem es die Programme als einfaches „faires Vorgehen“ für Frauen und als im Einklang mit „bewährten Geschäftspraktiken“ rechtfertigt. In der Gesetzgebung heißt es ausdrücklich, dass die Einstellung und Beförderung auf der Grundlage von Verdiensten nicht von affirmativen Maßnahmen betroffen ist, die stattdessen die korrekte Anerkennung von Verdiensten bei weiblichen wie männlichen Beschäftigten erleichtern sollen (siehe Braithwaite und Bush 1998).