2.1 Justificativas para Ação Afirmativa

Programas de Ação Afirmativa para minorias raciais nos EUA normalmente procuram remediar danos causados a indivíduos específicos por ‘viés cognitivo’, ou seja, danos causados por um ator que está ciente da raça, sexo, origem nacional ou outro status legalmente protegido da pessoa e que é motivado (consciente ou inconscientemente) por essa consciência. Muito do atual ceticismo nos EUA sobre a ação afirmativa pode resultar desse enfoque restrito: muitos brancos parecem acreditar que estão livres desse preconceito cognitivo e, portanto, duvidam que seja um problema contínuo de magnitude suficiente para justificar a ação afirmativa. Tal foco torna a ação afirmativa particularmente vulnerável em cenários como admissão universitária, onde decisões baseadas em notas e resultados de testes parecem, para muitos, ser imunes a viés cognitivo (ver Raça e a Lei; Gênero e a Lei).

Embora a discriminação cognitiva do tipo viés baseada no status de casta seja tratada como um problema sério e contínuo na Índia, a ação afirmativa lá é mais focada na erradicação dos efeitos duradouros de séculos de opressão e segregação. Parece haver um compromisso mais consciente do que nos EUA para mudar a estrutura social básica do país. A abordagem indiana talvez possa ser melhor compreendida utilizando a teoria econômica pioneira de Glenn Loury, que distingue entre capital humano e capital social (Loury 1995). O capital humano refere-se às características próprias de um indivíduo que são valorizadas pelo mercado de trabalho; o capital social refere-se ao valor que um indivíduo recebe por pertencer a uma comunidade, como o acesso a redes de informação, tutoria e favores recíprocos. O capital humano potencial pode ser aumentado ou prejudicado, dependendo do capital social disponível. Os modelos econômicos demonstram como a discriminação no mercado de trabalho, mesmo de várias gerações no passado, quando combinada com uma estrutura social segregada contínua, pode perpetuar indefinidamente enormes diferenças no capital social entre comunidades étnicas. Desde o caso histórico do Estado de Kerala contra Thomas (1976), as decisões da Suprema Corte da Índia têm reconhecido a necessidade de ação afirmativa para corrigir a desigualdade sistêmica. Embora as disposições constitucionais que autorizam a ação afirmativa sejam escritas como exceções às garantias de igualdade, a Suprema Corte tem caracterizado essas disposições como proporcionando, ao invés disso, um direito à igualdade substantiva em vez de uma simples igualdade formal.

Sunstein (1994) prefigurou o valor potencial para os EUA de aprender com as diferentes justificativas da Índia para a ação afirmativa. O autor propôs um princípio anti-caste a fim de reconceptualizar a 14ª Emenda Americana pós Guerra Civil (que nenhuma lei pode ser promulgada que abranja os direitos dos cidadãos dos EUA), que foi uma fonte tanto de legislação de direitos civis quanto de ataques de discriminação reversa a ações afirmativas. Segundo o princípio da anticaste de Sunstein, a ação afirmativa não seria vista como uma exceção limitada à garantia constitucional da igualdade, mas sim como um método lógico, talvez necessário, para corrigir os efeitos da casta, que interferem com a igualdade. A investigação da casta tem uma grande dimensão empírica… foca se um grupo está sistematicamente abaixo dos outros ao longo de dimensões importantes do bem-estar social”. Para Sunstein as principais dimensões são nível de renda, taxa de emprego, nível de educação, longevidade, vitimização do crime, e proporção de representantes políticos eleitos em relação à porcentagem da população. O leque de pessoas que podem fazer alegações da 14ª Emenda seria drasticamente reduzido de toda a população (todos têm uma raça) para aqueles que são membros de uma casta baixa. Assim, as alegações de discriminação inversa por parte dos brancos afectados pela acção afirmativa desapareceriam. Além disso, não seria necessário provar a discriminação, seja a discriminação contemporânea contra um queixoso individual ou a discriminação histórica contra o grupo dessa pessoa, já que o propósito da 14ª Emenda deixaria de ser interpretado como prevenção ou remediação da discriminação, mas sim como atenuação da desvantagem social sistêmica. (Ver também Cunningham e Menon 1999, Sunstein 1999.)

A justificação da Índia para a acção afirmativa (alterando a desigualdade sistémica) pode ser vista assim como nos esforços de vários outros países para resolver os problemas de diversas populações. Israel tem desenvolvido programas de ação afirmativa para os judeus sefarditas, que tipicamente imigraram para Israel de países do Oriente Médio e do Norte da África, e têm sido social e economicamente desfavorecidos em comparação com os judeus ashkenazi, que tipicamente emigraram da Europa. Estes programas israelenses não têm como objetivo combater a discriminação atual ou compensar a discriminação passada. Não há história de domínio e exploração dos sefarditas Ashkenazi comparável ao tratamento dos afro-americanos nos EUA ou das castas inferiores na Índia. Ao contrário, os programas têm sido justificados em termos semelhantes ao discurso constitucional atual na Índia, reconhecendo que a combinação da desvantagem socioeconômica inicial com a influência contínua das redes informais perpetuaria uma sociedade dividida ao longo da linha Sefardi/Ashkenazi, exigindo assim uma ação afirmativa para contrariar essas forças sociais (ver Shetreet 1987).

A nova constituição da República da África do Sul leva a abordagem indiana um passo adiante. O próprio conceito de igualdade é definido para que só a discriminação injusta seja proibida. Uma ação afirmativa bem concebida é, portanto, uma discriminação justa. A constituição também declara explicitamente que “para promover a realização da igualdade, podem ser tomadas medidas legislativas e outras medidas destinadas a proteger ou promover as pessoas, ou categorias de pessoas, desfavorecidas por discriminação injusta”. (Ver Cunningham 1997, pp. 1624-28.)

Austrália, em contraste, tenta preservar os princípios de igualdade formal em sua legislação destinada a aumentar a participação feminina no emprego do setor privado, justificando os programas como sendo simplesmente uma “oportunidade justa” para as mulheres e como sendo coerentes com as “melhores práticas empresariais”. A legislação afirma especificamente que a contratação e a promoção com base no mérito não é afetada pela ação afirmativa, que visava, em vez disso, facilitar o reconhecimento exato do mérito entre as mulheres e os homens empregados (ver Braithwaite e Bush 1998).