2.1 Uzasadnienie akcji afirmatywnej

Programy akcji afirmatywnej dla mniejszości rasowych w USA zazwyczaj starają się naprawić szkody wyrządzone konkretnym osobom przez „uprzedzenia poznawcze”, czyli szkody wyrządzone przez aktora, który jest świadomy rasy, płci, pochodzenia narodowego lub innego prawnie chronionego statusu danej osoby i który jest motywowany (świadomie lub nieświadomie) tą świadomością. Wiele z obecnego sceptycyzmu w USA wobec akcji afirmatywnej może wynikać z tego wąskiego spojrzenia: wielu białych ludzi wydaje się wierzyć, że są wolni od tego rodzaju uprzedzeń poznawczych i dlatego wątpią, że jest to stały problem o wystarczającej skali, by usprawiedliwić akcję afirmatywną. Takie podejście sprawia, że akcja afirmatywna jest szczególnie podatna na wpływ takich czynników, jak rekrutacja na uniwersytet, gdzie decyzje oparte na ocenach i wynikach testów wydają się, dla wielu, być odporne na uprzedzenia poznawcze (zob. Race and the Law; Gender and the Law).

Ale choć dyskryminacja oparta na uprzedzeniach poznawczych i statusie kasty jest traktowana w Indiach jako poważny, ciągły problem, akcja afirmatywna koncentruje się tam bardziej na eliminowaniu trwałych skutków wieków ucisku i segregacji. Wydaje się, że istnieje tam bardziej świadome niż w USA zobowiązanie do zmiany podstawowej struktury społecznej kraju. Podejście Indii można być może najlepiej zrozumieć, posługując się teorią ekonomiczną, której pionierem był Glenn Loury, a która rozróżnia kapitał ludzki i kapitał społeczny (Loury 1995). Kapitał ludzki odnosi się do własnych cech jednostki, które są cenione przez rynek pracy; kapitał społeczny odnosi się do wartości, jaką jednostka otrzymuje z członkostwa w społeczności, takich jak dostęp do sieci informacyjnych, mentoring i wzajemne przysługi. Potencjalny kapitał ludzki może zostać wzmocniony lub osłabiony w zależności od dostępnego kapitału społecznego. Modele ekonomiczne pokazują, jak dyskryminacja na rynku pracy, nawet kilka pokoleń w przeszłości, w połączeniu z trwającą segregacyjną strukturą społeczną, może utrwalać w nieskończoność ogromne różnice w kapitale społecznym pomiędzy społecznościami etnicznymi. Od czasu przełomowej sprawy State of Kerala vs. Thomas (1976), orzeczenia indyjskiego Sądu Najwyższego uznały potrzebę wprowadzenia akcji afirmatywnej w celu zniwelowania systemowych nierówności. Mimo że przepisy konstytucyjne zezwalające na akcję afirmatywną są zapisane jako wyjątki od gwarancji równości, Sąd scharakteryzował te przepisy jako zapewniające raczej prawo do równości materialnej niż po prostu równości formalnej.

Sunstein (1994) zapowiadał potencjalną wartość dla USA uczenia się z odmiennych uzasadnień akcji afirmatywnej w Indiach. Autor zaproponował zasadę antykastową w celu rekonceptualizacji amerykańskiej post-Civil War 14th Amendment (że nie może być uchwalona żadna ustawa, która ograniczałaby prawa obywateli USA), która była źródłem zarówno ustawodawstwa dotyczącego praw obywatelskich, jak i ataków odwrotnej dyskryminacji na akcję afirmatywną. Zgodnie z zasadą antykastowości Sunsteina, akcja afirmatywna nie byłaby postrzegana jako ograniczony wyjątek od konstytucyjnej gwarancji równości, ale raczej jako logiczna, być może konieczna, metoda korygowania skutków kastowości, które zakłócają równość. „(T)badanie kast ma duży wymiar empiryczny (…) koncentrując się na tym, czy jedna grupa jest systematycznie niższa od innych pod względem ważnych wymiarów dobrobytu społecznego”. Dla Sunsteina kluczowymi wymiarami są: poziom dochodów, stopa zatrudnienia, poziom wykształcenia, długowieczność, wiktymizacja przestępstw oraz stosunek liczby wybieranych przedstawicieli politycznych do procentu populacji. Zakres osób, które mogą wnosić roszczenia wynikające z 14. Poprawki, zostałby drastycznie ograniczony – od całej populacji (z której wszyscy mają jakąś rasę) do tych, którzy są członkami niskiej kasty. W ten sposób zniknęłyby roszczenia o dyskryminację odwrotną ze strony białych dotkniętych akcją afirmatywną. Co więcej, nie byłoby konieczne udowadnianie dyskryminacji, ani współczesnej dyskryminacji wobec indywidualnego powoda, ani historycznej dyskryminacji wobec grupy tej osoby, ponieważ cel XIV Poprawki nie byłby już interpretowany jako zapobieganie lub naprawianie dyskryminacji, ale raczej jako łagodzenie systemowej niekorzystnej sytuacji społecznej. (Zob. też Cunningham i Menon 1999, Sunstein 1999.)

Indyjskie uzasadnienie akcji afirmatywnej (zmiana systemowej nierówności) można dostrzec również w wysiłkach kilku innych krajów, mających na celu rozwiązanie problemów zróżnicowanych populacji. Izrael opracował programy akcji afirmatywnej dla Żydów sefardyjskich, którzy zazwyczaj wyemigrowali do Izraela z krajów Bliskiego Wschodu i Afryki Północnej i byli społecznie i ekonomicznie upośledzeni w porównaniu z Żydami aszkenazyjskimi, którzy zazwyczaj wyemigrowali z Europy. Te izraelskie programy nie mają na celu zwalczania obecnej dyskryminacji ani zadośćuczynienia za dyskryminację w przeszłości. Nie ma historii aszkenazyjskiej dominacji i wyzysku Sefardim, porównywalnej do traktowania Afroamerykanów w USA czy niższych kast w Indiach. Raczej programy zostały uzasadnione w kategoriach podobnych do obecnego dyskursu konstytucyjnego w Indiach, uznając, że połączenie początkowego społeczno-ekonomicznego upośledzenia z ciągłym wpływem nieformalnych sieci utrwaliłoby społeczeństwo podzielone wzdłuż linii Sefardyjczycy/Aszkenazyjczycy, wymagając tym samym akcji afirmatywnej, aby przeciwdziałać tym siłom społecznym (zob. Shetreet 1987).

Nowa konstytucja Republiki Południowej Afryki posuwa indyjskie podejście o krok dalej. Samo pojęcie równości jest zdefiniowane tak, że tylko niesprawiedliwa dyskryminacja jest zabroniona. Prawidłowo zaprojektowana akcja afirmatywna jest więc uczciwą dyskryminacją. The constitution also explicitly states that „to promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or categories of persons, disadvantaged by unfair discrimination may be taken. (Zob. Cunningham 1997, s. 1624-28.)

Australia, dla kontrastu, stara się zachować zasady formalnej równości w swoim ustawodawstwie zaprojektowanym w celu zwiększenia udziału kobiet w zatrudnieniu w sektorze prywatnym, uzasadniając programy jako po prostu „sprawiedliwą drogę” dla kobiet i jako zgodne z „najlepszymi praktykami biznesowymi”. Ustawodawstwo wyraźnie stwierdza, że akcja afirmatywna nie ma wpływu na zatrudnianie i awansowanie na podstawie zasług, a jej celem jest ułatwienie dokładnego rozpoznawania zasług zarówno wśród pracowników płci żeńskiej, jak i męskiej (zob. Braithwaite i Bush 1998).

.