2.1 Justifications for Affirmative Action

Affirmative action programs for racial minorities in the US typically seek to remedy harm caused to specific individuals by ‘cognitive bias’, that is, harm caused by an actor who is aware of the person’s race, sex, national origin, or other legally-protected status and who is motivated (consciously or unconsciousiously) by that awareness. Veel van de huidige scepsis in de VS ten aanzien van positieve actie kan het gevolg zijn van deze beperkte focus: veel blanken schijnen zichzelf vrij te achten van dergelijke cognitieve vooroordelen en betwijfelen dus of het een blijvend probleem is van voldoende omvang om positieve actie te rechtvaardigen. Een dergelijke focus maakt positieve actie bijzonder kwetsbaar in settings zoals de toelating tot universiteiten, waar beslissingen op basis van cijfers en testscores voor velen immuun lijken te zijn voor cognitieve vooringenomenheid (zie Race and the Law; Gender and the Law).

Hoewel cognitieve vooringenomenheid-achtige discriminatie op basis van kaste-status in India als een ernstig, aanhoudend probleem wordt beschouwd, is positieve actie er meer gericht op het uitroeien van de blijvende effecten van eeuwenlange onderdrukking en segregatie. Er lijkt een bewuster streven te zijn dan in de VS om de fundamentele sociale structuur van het land te veranderen. De Indiase aanpak kan misschien het best worden begrepen aan de hand van de economische theorie van Glenn Loury, die een onderscheid maakt tussen menselijk kapitaal en sociaal kapitaal (Loury 1995). Menselijk kapitaal verwijst naar de eigen kenmerken van een individu die door de arbeidsmarkt worden gewaardeerd; sociaal kapitaal verwijst naar de waarde die een individu ontvangt uit het lidmaatschap van een gemeenschap, zoals toegang tot informatienetwerken, mentorschap en wederkerige gunsten. Potentieel menselijk kapitaal kan worden vergroot of beperkt, afhankelijk van het beschikbare sociale kapitaal. Economische modellen laten zien hoe discriminatie op de arbeidsmarkt, zelfs van verschillende generaties in het verleden, in combinatie met een voortdurende gesegregeerde sociale structuur tot in het oneindige grote verschillen in sociaal kapitaal tussen etnische gemeenschappen kan laten voortbestaan. Sinds de baanbrekende zaak van de Staat Kerala vs. Thomas (1976), hebben uitspraken van het Indiase Hooggerechtshof de noodzaak erkend van positieve actie om systemische ongelijkheid te herstellen. Hoewel de grondwettelijke bepalingen die positieve actie toestaan geschreven zijn als uitzonderingen op de garanties van gelijkheid, heeft het Hof deze bepalingen gekarakteriseerd als een recht op inhoudelijke gelijkheid in plaats van een louter formele gelijkheid.

Sunstein (1994) voorzag de mogelijke waarde voor de VS van het leren van India’s verschillende rechtvaardigingen voor positieve actie. De auteur stelde een anti-kaste beginsel voor om het Amerikaanse 14e Amendement van na de burgeroorlog (dat bepaalt dat geen wet mag worden uitgevaardigd die de rechten van de burgers van de VS aantast), dat een bron was van zowel burgerrechtenwetgeving als aanvallen op omgekeerde discriminatie van positieve actie, opnieuw te conceptualiseren. Volgens Sunstein’s anti-kaste principe zou positieve actie niet worden gezien als een beperkte uitzondering op de grondwettelijke garantie van gelijkheid, maar eerder als een logische, misschien noodzakelijke, methode om de effecten van kaste, die gelijkheid in de weg staan, te corrigeren. Het onderzoek naar kaste heeft een grote empirische dimensie en richt zich op de vraag of een groep systematisch onderdoet voor andere groepen in belangrijke dimensies van maatschappelijk welzijn. Voor Sunstein zijn de belangrijkste dimensies het inkomensniveau, de arbeidsparticipatie, het opleidingsniveau, de levensverwachting, het slachtofferschap van misdrijven, en de verhouding tussen het aantal gekozen politieke vertegenwoordigers en het percentage van de bevolking. Het aantal personen dat aanspraken kan maken op het 14e Amendement zou drastisch worden gereduceerd van de gehele bevolking (die allemaal een ras hebben) tot diegenen die lid zijn van een lage kaste. Aanspraken op omgekeerde discriminatie door blanken die door positieve discriminatie worden getroffen, zouden dus verdwijnen. Bovendien zou het niet meer nodig zijn om discriminatie te bewijzen, noch hedendaagse discriminatie tegen een individuele eiser, noch historische discriminatie tegen de groep van die persoon, aangezien het doel van het 14de amendement niet langer zou worden geïnterpreteerd als het voorkomen of verhelpen van discriminatie, maar eerder als het verlichten van systemische sociale nadelen. (Zie ook Cunningham en Menon 1999, Sunstein 1999.)

India’s rechtvaardiging van positieve actie (het veranderen van systemische ongelijkheid) kan ook worden gezien in de inspanningen van verschillende andere landen om de problemen van diverse bevolkingsgroepen aan te pakken. Israël heeft positieve-actieprogramma’s ontwikkeld voor Sefardische Joden, die gewoonlijk uit landen in het Midden-Oosten en Noord-Afrika naar Israël zijn geëmigreerd en sociaal en economisch zijn achtergesteld ten opzichte van Asjkenazische Joden, die gewoonlijk uit Europa zijn geëmigreerd. Deze Israëlische programma’s zijn niet bedoeld om de huidige discriminatie te bestrijden of om discriminatie in het verleden te compenseren. Er is geen geschiedenis van overheersing en uitbuiting van de Sefardim door de Asjkenaziem, vergelijkbaar met de behandeling van Afro-Amerikanen in de VS of de lagere kasten in India. In plaats daarvan zijn de programma’s gerechtvaardigd in termen die vergelijkbaar zijn met het huidige constitutionele discours in India, waarin wordt erkend dat de combinatie van aanvankelijke sociaal-economische achterstand met de voortdurende invloed van informele netwerken een samenleving zou bestendigen die verdeeld is langs de lijn van de Sefardisch/Ashkenazische, zodat positieve actie nodig is om deze sociale krachten tegen te gaan (zie Shetreet 1987).

De nieuwe grondwet van de Republiek Zuid-Afrika gaat nog een stap verder dan de Indiase benadering. Het begrip gelijkheid zelf is zo gedefinieerd dat alleen oneerlijke discriminatie verboden is. Op de juiste wijze opgezette positieve discriminatie is dus eerlijke discriminatie. De grondwet stelt ook expliciet dat “om het bereiken van gelijkheid te bevorderen, wetgevende en andere maatregelen kunnen worden genomen ter bescherming of bevordering van personen, of categorieën van personen, die benadeeld zijn door oneerlijke discriminatie”. (Zie Cunningham 1997, blz. 1624-28.)

Australië daarentegen probeert de beginselen van formele gelijkheid te behouden in zijn wetgeving die bedoeld is om de arbeidsparticipatie van vrouwen in de gehele particuliere sector te vergroten, door programma’s te rechtvaardigen als eenvoudigweg een ‘fair go’ voor vrouwen en als in overeenstemming met de ‘beste zakelijke praktijken’. De wetgeving stelt uitdrukkelijk dat aanwerving en promotie op basis van verdienste niet worden beïnvloed door positieve actie, die in plaats daarvan was bedoeld om de juiste erkenning van verdienste onder zowel vrouwelijke als mannelijke werknemers te vergemakkelijken (zie Braithwaite en Bush 1998).