2.1 アファーマティブ・アクションの正当性

米国における人種的少数派のためのアファーマティブ・アクションプログラムは通常、「認知バイアス」による特定の個人への害、つまりその人の人種、性、国籍、その他の法的に守られた地位を自覚しその意識によって（意識的にあるいは無意識的に）動機づけられる行為者によってもたらされる害、を改善しようとするものだ。 米国におけるアファーマティブ・アクションに対する懐疑論の多くは、このような狭い焦点に起因している。多くの白人は、自分にはこのような認知的偏見がないと信じているようであり、したがって、それがアファーマティブ・アクションを正当化するに足る大きさの継続的問題であるとは考えていないようである。 このような焦点は、成績やテストのスコアに基づく決定が、多くの人にとって認知的偏向を免れていると思われる大学入学のような場面で、アファーマティブ・アクションを特に脆弱にする（「人種と法」、「ジェンダーと法」を参照）。

インドではカースト状態に基づく認知的偏向型差別が深刻で継続した問題として扱われているが、そこでのアファーマティブ・アクションは、数世紀の抑圧と隔離の継続した効果を根絶することにより焦点が当てられている。 この国の基本的な社会構造を変えようという意識は、米国よりも強いようである。 インドのアプローチは、Glenn Louryによって開拓された経済理論を用いれば、おそらく最もよく理解できるだろう。この理論は、人的資本と社会的資本を区別している(Loury 1995)。 人的資本とは、労働市場で評価される個人の特性を指し、社会資本とは、情報ネットワークへのアクセス、メンター、相互扶助など、コミュニティへの参加から個人が受け取る価値を指す。 ソーシャルキャピタルとは、情報ネットワークへのアクセス、指導、好意の交換など、コミュニティの一員であることから個人が受け取る価値のことである。 経済モデルは、たとえ数世代前の労働市場差別が、現在進行中の隔離された社会構造と結びついたとき、エスニック・コミュニティ間の社会資本の大きな差異を永久に持続させうることを示す。 1976年のケララ州対トーマス事件以来、インドの最高裁は、制度的不平等を是正するためのアファーマティブ・アクションの必要性を認めている。 アファーマティブ・アクションを認める憲法上の規定は、平等の保証の例外として書かれているが、裁判所は、これらの規定は、単に形式的な平等ではなく、実質的な平等への権利を代わりに提供するものとして特徴づけている

Sunstein (1994) は、米国が、インドのアファーマティブ・アクションに対するさまざまな正当化から学習する潜在的価値を予見していた。 著者は、市民権法制とアファーマティブ・アクションに対する逆差別攻撃の源泉となった南北戦争後のアメリカの修正14条（アメリカ市民の権利を奪う法律を制定してはならない）を再認識するために、反カースト主義を提案したのである。 サンスタインのアンチカースト原則の下では、アファーマティブ・アクションは、平等を保証する憲法の限定的な例外としてではなく、平等を阻害するカーストの影響を是正するための論理的な、おそらく必要な方法と見なされることになるだろう。 カーストに関する調査は、経験則的な側面が大きい…ある集団が、社会福祉の重要な次元において、組織的に他の集団より劣っているかどうかに焦点を当てる」（T.T. サンスタインにとって重要な次元とは、所得水準、就業率、教育水準、長寿、犯罪被害、人口比に対する選出政治家の割合である。 憲法修正第14条を主張できる人の範囲は、全人口（全員が人種を持っている）から、低いカーストの構成員まで、大幅に減少することになる。 したがって、アファーマティブ・アクションの影響を受けた白人による逆差別の請求はなくなるだろう。 さらに、修正14条の目的は、もはや差別の防止や是正ではなく、制度的な社会的不利益の緩和と解釈されるため、個々の原告に対する同時期の差別やその集団に対する歴史的差別を証明する必要はないだろう。 (Cunningham and Menon 1999, Sunstein 1999も参照)

インドによるアファーマティブ・アクションの正当化（制度的不平等の変更）は、他のいくつかの国による多様な集団の問題への取り組みと同様に見ることができる。 イスラエルでは、中東や北アフリカ諸国からイスラエルに移住し、ヨーロッパから移住したアシュケナージ・ユダヤ人に比べて社会的・経済的に不利な立場にあるセファルディ・ユダヤ人に対するアファーマティブ・アクション・プログラムが開発されている。 このようなイスラエルのプログラムは、現在の差別と戦うことも、過去の差別を補償することも目的としていない。 アメリカのアフリカ系アメリカ人やインドの下層民の扱いのように、アシュケナージがセファルディムを支配し、搾取してきた歴史はないのである。 むしろ、このプログラムは、インドにおける現在の憲法上の言説に似た言葉で正当化されてきた。初期の社会経済的不利と非公式のネットワークの継続的影響との組み合わせは、セファルディ／アシュケナージの線に沿って分裂した社会を永続させ、したがって、これらの社会勢力に対抗するためのアファーマティブ・アクションが必要となると認識していた（Shetreet 1987を参照）。 平等という概念そのものが定義されており、不当な差別のみが禁止されている。 したがって、適切に設計されたアファーマティブ・アクションは公正な差別である。 憲法はまた、「平等の達成を促進するために、不当な差別によって不利益を被っている人または人のカテゴリーを保護または促進するために設計された立法措置およびその他の措置をとることができる」と明示している。 (Cunningham 1997, pp. 1624-28参照)

対照的に、オーストラリアは、民間部門の雇用全体で女性の参加を増やすために設計された法律において、プログラムを単に女性にとって「公平な」ものであり「最高のビジネス慣習」に一致するものとして正当化することにより、形式的平等原則を維持しようと試みている。 この法律では、実力主義に基づく雇用と昇進はアファーマティブ・アクションの影響を受けないことが明記されており、その代わりに、男性だけでなく女性従業員の実力を正確に認識することを促進することを意図している（Braithwaite and Bush 1998参照）

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