Dear Straight Dope:

Nella puntata finale di “24” della scorsa stagione, il procuratore generale degli Stati Uniti ha ordinato agli agenti federali di prendere in custodia il presidente. È legale? Chi ha il potere di arrestare un presidente in carica se dovesse commettere un crimine? Pensavo di aver letto da qualche parte che solo uno sceriffo degli Stati Uniti può arrestare il presidente, ma non riesco a trovare nulla sul web. Aiuto.

Chris Chambers, Dublin, Ohio

SDStaff Gfactor risponde:

Anche se la sua domanda ha una risposta facile, solleva una questione che ha tormentato gli studiosi di diritto costituzionale per molto tempo. Prima la parte facile. Non c’è alcuna distinzione negli statuti federali o statali tra gli arrestati. Per esempio, il 18 U.S.C. §3052 dà agli agenti dell’FBI il potere di “notificare mandati e mandati di comparizione emessi sotto l’autorità degli Stati Uniti e fare arresti senza mandato per qualsiasi reato contro gli Stati Uniti commesso in loro presenza, o per qualsiasi reato riconoscibile secondo le leggi degli Stati Uniti se hanno ragionevoli motivi per credere che la persona da arrestare abbia commesso o stia commettendo tale reato”. La sezione 3053, che governa gli U.S. Marshal, dà loro un’autorità simile per effettuare arresti senza mandato. Non tutti gli agenti federali hanno gli stessi ampi poteri di arresto, ma nulla negli statuti impedisce loro di arrestare i funzionari del governo. Allo stesso modo, le forze dell’ordine statali possono arrestare coloro che violano le leggi statali. Non c’è un vero dibattito su questo.

D’altra parte, c’è una controversia sul fatto che il presidente sia soggetto a incriminazione (e quindi all’arresto) indipendentemente da chi fa l’arresto. Data tutta l’acqua calda in cui si sono trovati i presidenti dai tempi di Richard Nixon, ci si aspetterebbe che ci sia già una risposta pronta a questa domanda. Ma non c’è.

Per esempio, in un’udienza del Senato del 1998 sull’argomento, presieduta da John Ashcroft, i professori Freedman e Turley dissero che il presidente poteva essere incriminato e perseguito penalmente (almeno in alcune circostanze); i professori Amar e Bloch dissero che non poteva. Anche tre ex procuratori federali hanno testimoniato. Due hanno detto che il presidente potrebbe essere perseguito; uno ha detto che non potrebbe.

Quello di cui stiamo parlando qui è l’immunità presidenziale. La Costituzione tace su questa questione. Dice che il presidente può essere sottoposto a impeachment, ma questo solleva tante domande quante sono le risposte. Il presidente può essere incriminato e processato? Se sì, il presidente deve essere prima sottoposto a impeachment? Se condannato per un crimine ma non sottoposto a impeachment, il presidente potrebbe essere obbligato a scontare una pena mentre è ancora in carica? Se il presidente viene sottoposto a impeachment, la clausola di doppia incriminazione impedisce un successivo procedimento penale per gli stessi motivi? Se il presidente non può essere perseguito mentre è in carica, cosa succede se la prescrizione scade prima della scadenza del suo mandato? Se condannato mentre è in carica, il presidente può perdonare se stesso?

La questione non è nuova – i delegati ne hanno discusso (brevemente) alla Convenzione costituzionale, anche se nulla sull’immunità presidenziale è entrato nella Costituzione. Per quanto riguarda le malefatte presidenziali, la Costituzione dice solo quanto segue:

Il presidente, il vicepresidente e tutti i funzionari civili degli Stati Uniti, saranno rimossi dalla carica su impeachment per e condanna di, tradimento, corruzione, o altri alti crimini e misfatti.

Ma l’impeachment rimuove solo il presidente dalla carica. La Costituzione chiarisce che l’impeachment non impedisce, da solo, un futuro processo:

Il giudizio nei casi di impeachment non si estenderà oltre la rimozione dall’ufficio e l’interdizione a ricoprire e godere di qualsiasi ufficio di onore, fiducia o profitto sotto gli Stati Uniti; ma la parte condannata sarà comunque responsabile e soggetta a imputazione, processo, giudizio e punizione, secondo la legge.

Quello che gli studiosi discutono è se questo linguaggio, la storia costituzionale o l’ordine pubblico richiedano l’impeachment di un presidente prima del processo. L’idea che un presidente in carica debba essere messo sotto impeachment prima dell’accusa è chiamata posizione sequenzialista, sostenuta dal professore di diritto Akhil Reed Amar tra gli altri.

I critici della scuola di pensiero sequenzialista sottolineano diversi difetti nella sua logica. Per prima cosa, pochi sequenzialisti sostengono che il vicepresidente è immune da incriminazioni mentre è in carica, e infatti il vicepresidente Spiro Agnew fu incriminato prima della scadenza del suo mandato. In un’indagine del 2000 su altri casi di incriminazione senza impeachment, il professore Jonathan Turley sottolinea che i giudici Robert Collins, condannato per corruzione, ostruzione della giustizia, tra le altre cose, e Harry E. Claiborne, condannato per evasione fiscale e per aver presentato una falsa dichiarazione finanziaria, erano giuristi incarcerati che hanno continuato a ricevere i loro stipendi in prigione. Alcuni giudici federali accusati hanno sostenuto la posizione sequenzialista, ma in ogni caso i tribunali si sono pronunciati contro di loro. Turley osserva che “governatori, alti funzionari statali, ufficiali di gabinetto federali e giudici federali sono stati analogamente sottoposti a un’accusa penale e a un processo prima della rimozione.”

I critici notano che la Costituzione concede esplicitamente un’immunità limitata a rappresentanti e senatori ai sensi dell’articolo I, sezione 6:

I senatori e i rappresentanti … saranno in tutti i casi, tranne il tradimento, la fellonia e la violazione della pace, privilegiati dall’arresto durante la loro partecipazione alla sessione delle loro rispettive Camere, e nell’andare e tornare dalla stessa; e per qualsiasi discorso o dibattito in entrambe le Camere, non saranno interrogati in qualsiasi altro luogo.

Il fatto che non sia prevista una disposizione simile per un presidente in carica, sostengono, suggerisce che non è immune da procedimenti giudiziari.

I documenti storici non chiariscono le cose. Per esempio, il senatore William McClay riporta nel suo diario una conversazione improvvisata durante il Primo Congresso tra il vicepresidente Adams e il senatore Ellsworth in cui stavano discutendo se gli atti federali dovessero essere emessi a nome del presidente. Nel mezzo di questa discussione, essi

dissero che il presidente, personalmente, non era soggetto ad alcun processo; non poteva essere sottoposto ad alcuna azione contro di lui; era al di sopra del potere di tutti i giudici, giudici, ecc. Perché cosa, dissero, mettereste in potere di una giustizia comune di esercitare una qualsiasi autorità su di lui e fermare l’intera macchina del governo?

Al massimo questo stabilisce che un paio di eminenti titolari di cariche detenevano questa opinione, con la quale McClay stesso non era d’accordo. Spiega che “dato che sembravano molto convinti, non li ho contraddetti”. Egli nota che Adams ed Ellsworth “confondevano” il ramo esecutivo e quello giudiziario. Descrive la loro visione come “solo una parte del loro vecchio sistema di dare al presidente, per quanto possibile, ogni appendice della regalità”. Quindi due a favore, uno contro.

C’è stato un incidente che ha coinvolto Thomas Jefferson, e il giudice Story ha avuto alcune cose da dire sulla questione, ma niente di tutto ciò aiuta veramente.

Il professor Turley sostiene che le prove storiche smentiscono la posizione sequenzialista. Per esempio, James Madison sollevò la questione del privilegio presidenziale alla Convenzione costituzionale il 4 settembre 1787. Il professor Turley spiega: “Il suggerimento di Madison di tali privilegi presidenziali rifletteva l’opinione che essi sono distinti e non impliciti nella disposizione di privilegio del Congresso. Tuttavia, nessuna immunità presidenziale fu ulteriormente discussa e un delegato dichiarò che tale immunità era stata respinta.”

Potrei continuare ma per tre cose:

1. Non ci sono molte altre prove storiche di cui parlare.
2. Quelle che ci sono sono sono ancora meno soddisfacenti della conversazione Adams-Ellsworth.
3. Come notò una volta un famoso giurista, il problema con questo tipo di prove è che c’è qualcosa per tutti: “il trucco è guardare sopra le teste della folla e scegliere i tuoi amici”

I disinteressati dicono che anche se accettiamo che il documento e la sua storia sono ambigui, ragioni politiche giustificano il trattamento speciale riservato al presidente. Durante il processo ad Aaron Burr, il presidente Jefferson espose l’argomento:

Ma se la Costituzione impone ad un particolare funzionario di essere sempre impegnato in un particolare insieme di doveri che gli sono imposti, questo non sostituisce forse la legge generale, sottoponendolo a doveri minori in contrasto con questi? La Costituzione gli impone di essere sempre attivo nelle preoccupazioni di 6. milioni di persone. La legge è forse superiore a questa, che lo chiama in causa per conto di uno solo? Il principio fondamentale della nostra Costituzione è l’indipendenza del potere legislativo, esecutivo e giudiziario l’uno dall’altro, e nessuno ne è più geloso del potere giudiziario. Ma l’esecutivo sarebbe indipendente dal potere giudiziario, se fosse soggetto ai comandi di quest’ultimo, &alla detenzione per disobbedienza; se le varie corti potessero sbatterlo da un pilastro all’altro, tenerlo costantemente in cammino da nord a sud & da est a ovest, e sottrarlo interamente ai suoi doveri costituzionali?

Jefferson affermò di avere il privilegio di rifiutarsi di produrre documenti in risposta a un mandato di comparizione richiesto da Burr. Non ha provato la sua teoria in tribunale, però – ha prodotto i documenti richiesti.

Purtroppo per coloro che trovano l’argomento di Jefferson persuasivo, la Corte Suprema non lo ha fatto. In U.S. v. Nixon (1974), la corte ha sostenuto che il presidente non era immune da un mandato di comparizione in un caso penale, in assenza di una dichiarazione che la prova richiesta avrebbe rivelato segreti militari o diplomatici.

Nonostante, i sequenzialisti sostengono che il presidente è immune da processi penali durante la sua presidenza perché rappresenta l’intero ramo esecutivo. Se il presidente fosse incriminato, ciò ostacolerebbe la sua capacità di rappresentare il paese, e se il presidente fosse condannato, beh, avete capito. Gli oppositori fanno notare che i presidenti sono sopravvissuti a inconvenienti peggiori. Fanno anche notare che la Costituzione prevede che “In caso di rimozione del presidente dalla carica, o in caso di sua morte, dimissioni, o incapacità di adempiere ai poteri e ai doveri di detta carica”, il vicepresidente subentra. I non-sequenzialisti, quindi, trovano poco convincenti gli argomenti basati sulla Costituzione, la sua storia e la natura della presidenza.

Ecco dove finisce la traccia legale. Nessun tribunale ha deciso la questione. Il punto di vista del ramo esecutivo è più chiaro. Nel 1973, l’Office of Legal Counsel e l’allora Solicitor General Robert Bork adottarono l’interpretazione sequenzialista – ma solo per il presidente. Tutti gli altri ufficiali federali, l’OLC sosteneva, erano passibili di processo penale. Quando il vicepresidente Agnew fu indagato da un gran giurì poco tempo dopo, chiese a un tribunale di fermare il procedimento del gran giurì, sostenendo essenzialmente: “Ehi, sono il vicepresidente. Non potete perseguirmi”. In un memorandum depositato presso la corte, Bork sostenne che il vicepresidente era soggetto a un’incriminazione e a un processo, ma il presidente no. Le ragioni di Bork per questa distinzione erano per lo più pragmatiche: Il presidente è troppo occupato, e lo indebolirebbe come rappresentante nelle relazioni estere se fosse imbarazzato da un processo.

Dopo che Bork ha dato la sua opinione, la Corte Suprema ha risposto ad alcune domande sul privilegio presidenziale e l’immunità presidenziale. In primo luogo, la corte ha deciso U.S. v. Nixon, come abbiamo già discusso. In due casi che coinvolgono un reclamo per molestie sessuali presentato da Paula Jones, la corte ha riconosciuto che il presidente gode di immunità da responsabilità per i suoi atti ufficiali, ma può essere citato mentre è ancora in carica per atti non ufficiali (cioè, che non facevano parte del suo lavoro). Alcuni pensano che questo indebolisca il ragionamento di Bork. Ma nel 2000, durante l’indagine di Kenneth Starr sulla questione Monica Lewinsky, l’Ufficio del Consiglio Legale ha riaffermato la sua posizione.

Ci sono altre interessanti permutazioni qui. Cosa succede se il presidente viene imputato ma poi assolto dal Senato? Il presidente può essere perseguito dopo la scadenza del regolare mandato quadriennale? L’Office of Legal Counsel ha sostenuto che potrebbe esserlo in un memorandum del 2000. Un problema correlato è sorto nel caso del giudice federale Alcee Hastings, che fu processato e assolto da una serie di reati. Quando il Consiglio Giudiziario Federale raccomandò il suo impeachment, Hastings obiettò per motivi di doppia incriminazione, ma il suo reclamo fu respinto dal ramo legislativo e dai suoi colleghi giudici.

Quando il presidente Bill Clinton fu impeachmentato e assolto alla fine degli anni ’90, sembravano esserci pochi dubbi che egli rimanesse perseguibile dopo la scadenza del suo mandato. Quando USA Today ha chiesto l’effetto del procedimento di impeachment sull’incriminazione di Clinton dopo il mandato, il consigliere indipendente Robert Ray ha detto: “Certo, è un fattore. E’ un fattore determinante? No. C’è un solo fattore che è determinante? No. Ci sono molti fattori che determinano se portare avanti un caso”. L’ex presidente ha raggiunto un accordo con Ray – ha rinunciato alla sua licenza legale per cinque anni, tra le altre cose – e in cambio Ray ha accettato di non perseguire il caso.

Un’altra questione sollevata dalla condanna di un presidente in carica è la grazia. Il presidente può perdonare se stesso? Ancora una volta, non c’è una risposta chiara nella Costituzione. Amar dice che un presidente in carica non può perdonare se stesso; l’ex consigliere della Casa Bianca John Dean dice, in effetti, “perché no?”

Mentre nessun presidente ha mai perdonato se stesso, la legge sostiene l’autorità del presidente di farlo. L’indagine degli studiosi sull’argomento è stata provocata prima dal timore che Richard Nixon si concedesse la grazia per sfuggire al Watergate; poi dal pensiero che George H. W. Bush lo avrebbe fatto a causa del gran giurì dell’Iran-Contra; e più recentemente dalla preoccupazione per il problema di Bill Clinton di una possibile incriminazione e processo post-presidenza. E mentre alcuni studiosi hanno concluso che il presidente non può perdonare se stesso, molti altri credono che possa farlo.

Ci sono anche un paio di implicazioni internazionali qui. Quello che ho detto finora si applica all’arresto e al processo del presidente negli Stati Uniti. Cosa succede se sta visitando un altro paese?

In primo luogo, per una questione di diritto internazionale, gli ufficiali di un paese non possono arrestare qualcuno in un altro paese. Farlo è considerato una violazione della sovranità del paese d’asilo. Per essere sicuri, molti tribunali hanno concluso che il diritto di lamentarsi della violazione appartiene allo stato d’asilo e non a un singolo imputato. Secondo la legge degli Stati Uniti un imputato che viene arrestato illegalmente di solito può ancora essere perseguito. Quindi se il presidente ha lasciato il paese, gli Stati Uniti potrebbe recuperarlo per perseguirlo, sapendo che se il paese d’asilo si lamentasse, avremmo un incidente internazionale tra le mani.

Se decidessimo di rispettare il diritto internazionale, potremmo cercare di estradarlo, assumendo che gli Stati Uniti abbiano un trattato di estradizione con il paese d’asilo. La maggior parte dei trattati di estradizione esclude i crimini politici, però, quindi a seconda dell’accusa, questo approccio potrebbe non funzionare. In tal caso il Manuale dei Procuratori degli Stati Uniti elenca utilmente le seguenti opzioni di ripiego: richiesta di espulsione o deportazione dal paese d’asilo (chiamata rendition), deportazione da un paese terzo (se il fuggitivo è abbastanza stupido da lasciare il paese d’asilo per uno con politiche di estradizione meno favorevoli), esche (“Un’esca comporta l’uso di un sotterfugio per attirare un imputato criminale a lasciare un paese straniero in modo che lui o lei possa essere arrestato negli Stati Uniti, in acque internazionali o nello spazio aereo, o in un paese terzo per la successiva estradizione, espulsione o deportazione negli Stati Uniti. Le esche possono essere schemi complicati o possono essere semplici come invitare un fuggitivo per telefono a una festa negli Stati Uniti”), avvisi rossi dell’Interpol (una sorta di mandato d’arresto internazionale), revoca del passaporto statunitense (che spesso comporterà l’espulsione), e procedimenti giudiziari stranieri.

Un problema con i procedimenti giudiziari stranieri è l’immunità del capo di stato e del capo del governo. Le persone che ricoprono entrambe le cariche sono immuni da responsabilità o dall’arresto mentre sono in carica secondo il diritto internazionale. Una volta fuori dalla carica, possono essere citati in giudizio o perseguiti per i loro atti privati, ma rimangono immuni per i loro atti ufficiali. Nel caso Pinochet, la Camera dei Lord britannica ha rivisto la legge sull’immunità ufficiale e ha concluso che i crimini internazionali non sono atti ufficiali. Questa è la situazione dell’ex Segretario di Stato Henry Kissinger,

che fu visitato dalla polizia all’Hotel Ritz di Parigi e gli fu consegnato un mandato, emesso dal giudice Roger LeLoire, che chiedeva la sua testimonianza sulla questione dei cittadini francesi scomparsi nel Cile di Pinochet. Kissinger scelse di lasciare la città piuttosto che presentarsi al Palazzo di Giustizia come richiesto. Da allora è stato convocato come testimone da alti magistrati in Cile e Argentina che stanno indagando sulla rete terroristica internazionale che andava sotto il nome di “Operazione Condor” e che ha condotto assassinii, rapimenti e attentati in diversi paesi.

Così scrive Christopher Hitchens in un articolo pubblicato su Slate.com nel 2002. Hitchens dice: “È noto che ci sono molti paesi in cui non può assolutamente viaggiare, ed è anche noto che prende consigli legali prima di viaggiare ovunque”. Un ex presidente potrebbe trovarsi in una situazione simile.

In sintesi, se il presidente può essere perseguito prima dell’impeachment rimane controverso. Dopo l’impeachment, il presidente può sicuramente essere perseguito negli Stati Uniti. Anche in un altro paese, il presidente potrebbe essere perseguito per atti che non facevano parte del suo lavoro o violavano il diritto penale internazionale.

SDStaff Gfactor, Straight Dope Science Advisory Board

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