Dear Straight Dope:

Dans l’émission finale de « 24 » la saison dernière, le procureur général des États-Unis a ordonné aux agents fédéraux d’arrêter le président. Est-ce légal ? Qui a le pouvoir d’arrêter un président en exercice s’il commet un crime ? Je pensais avoir lu quelque part que seul un marshal américain pouvait arrêter le président mais je ne trouve rien sur le web. Aide.

Chris Chambers, Dublin, Ohio

SDStaff Gfactor répond:

Bien que votre question ait une réponse facile, elle soulève un problème qui contrarie les spécialistes du droit constitutionnel depuis longtemps. D’abord la partie facile. Il n’y a pas de distinction dans les lois fédérales ou étatiques entre les personnes arrêtées. Par exemple, la section 3052 du 18 U.S.C. donne aux agents du FBI le pouvoir de « signifier des mandats et des assignations à comparaître émis sous l’autorité des États-Unis et de procéder à des arrestations sans mandat pour tout délit contre les États-Unis commis en leur présence, ou pour tout crime punissable en vertu des lois des États-Unis s’ils ont des motifs raisonnables de croire que la personne à arrêter a commis ou est en train de commettre un tel crime ». La section 3053, qui régit les U.S. marshals, leur donne une autorité similaire pour procéder à des arrestations sans mandat. Tous les agents fédéraux ne disposent pas des mêmes pouvoirs d’arrestation étendus, mais rien dans les statuts ne les empêche d’arrêter des fonctionnaires. De même, les agents chargés de l’application de la loi dans les États peuvent arrêter ceux qui violent les lois de l’État. Il n’y a pas de véritable débat à ce sujet.

En revanche, il y a une controverse sur la question de savoir si le président peut être mis en accusation (et donc arrêté), peu importe qui procède à l’arrestation. Compte tenu de toute l’eau chaude dans laquelle les présidents se sont retrouvés depuis l’époque de Richard Nixon, on pourrait s’attendre à ce qu’il y ait une réponse toute prête à cette question maintenant. Mais il n’y en a pas.

Par exemple, lors d’une audition du Sénat en 1998 sur le sujet présidée par John Ashcroft, les professeurs Freedman et Turley ont déclaré que le président pouvait être inculpé et poursuivi pénalement (du moins dans certaines circonstances) ; les professeurs Amar et Bloch ont déclaré qu’il ne le pouvait pas. Trois anciens procureurs fédéraux ont également témoigné. Deux ont dit que le président pouvait être poursuivi ; un a dit qu’il ne pouvait pas.

Ce dont nous parlons ici est l’immunité présidentielle. La Constitution est silencieuse sur cette question. Elle dit que le président peut être mis en accusation, mais cela soulève autant de questions que de réponses. Le président peut-il être mis en accusation et jugé ? Si oui, le président doit-il d’abord être mis en accusation ? S’il est reconnu coupable d’un crime mais n’est pas mis en accusation, le président peut-il être tenu de purger une peine tout en restant en fonction ? Si le président est mis en accusation, la clause de double incrimination empêche-t-elle des poursuites pénales ultérieures pour les mêmes motifs ? Si le président ne peut pas être poursuivi pendant son mandat, que se passe-t-il si le délai de prescription expire avant la fin de son mandat ? S’il est condamné pendant son mandat, le président peut-il se gracier lui-même ?

La question n’est pas nouvelle – les délégués en ont discuté (brièvement) lors de la Convention constitutionnelle, mais rien concernant l’immunité présidentielle n’a été intégré à la Constitution. En ce qui concerne les actes répréhensibles présidentiels, la Constitution dit seulement ce qui suit :

Le président, le vice-président et tous les fonctionnaires civils des États-Unis, seront démis de leurs fonctions sur mise en accusation et condamnation pour, trahison, corruption, ou autres hauts crimes et délits.

Mais la mise en accusation ne démet que le président de ses fonctions. La Constitution précise que la mise en accusation n’empêche pas, à elle seule, les poursuites futures :

Le jugement dans les cas de mise en accusation ne s’étendra pas au-delà de la destitution, et de la disqualification pour occuper et jouir de toute charge d’honneur, de confiance ou de profit sous les États-Unis : mais la partie condamnée sera néanmoins responsable et sujette à une mise en accusation, un procès, un jugement et une punition, selon la loi.

Ce sur quoi les universitaires discutent est de savoir si ce langage, l’histoire de la Constitution ou la politique publique exige la mise en accusation d’un président avant les poursuites. L’idée qu’un président en exercice doit être mis en accusation avant les poursuites est appelée la position séquentialiste, défendue par le professeur de droit Akhil Reed Amar, entre autres.

Les critiques de l’école de pensée séquentialiste soulignent plusieurs failles dans sa logique. D’abord, peu de séquentialistes soutiennent que le vice-président est à l’abri d’une mise en accusation pendant son mandat, et en fait le vice-président Spiro Agnew a été mis en accusation avant l’expiration de son mandat. Dans une étude réalisée en 2000 sur d’autres cas de mise en accusation sans destitution, le professeur Jonathan Turley souligne que les juges Robert Collins, condamné pour corruption, obstruction à la justice, entre autres, et Harry E. Claiborne, condamné pour fraude fiscale et dépôt d’une fausse déclaration financière, étaient des juristes incarcérés qui continuaient à percevoir leur salaire en prison. Certains juges fédéraux accusés ont défendu la position séquentialiste mais, dans tous les cas, les tribunaux se sont prononcés contre eux. Turley observe que « les gouverneurs, les hauts fonctionnaires de l’État, les membres du cabinet fédéral et les juges fédéraux ont été soumis de la même manière à une mise en accusation criminelle et à un procès avant la destitution. »

Les critiques notent que la Constitution accorde explicitement une immunité limitée aux représentants et aux sénateurs en vertu de l’article I, section 6:

Les sénateurs et les représentants … seront dans tous les cas, sauf en cas de trahison, de crime et de violation de la paix, privilégiés d’une arrestation pendant leur présence à la session de leurs chambres respectives, et en allant et revenant de la même ; et pour tout discours ou débat dans l’une ou l’autre chambre, ils ne seront pas interrogés dans aucun autre endroit.

Le fait qu’une telle disposition ne soit pas prévue pour un président en exercice, affirment-ils, suggère qu’il n’est pas à l’abri de poursuites.

Les archives historiques ne clarifient pas les choses. Par exemple, le sénateur William McClay rapporte dans son journal une conversation impromptue au cours du premier Congrès entre le vice-président Adams et le sénateur Ellsworth dans laquelle ils discutaient de la question de savoir si les brefs fédéraux devaient être émis au nom du président. Au milieu de cette discussion, ils

Dirent que le président, personnellement, n’était pas l’objet d’une procédure quelconque ; qu’aucune action ne pouvait être intentée contre lui ; qu’il était au-dessus du pouvoir de tous les juges, justices, etc. Car quoi, disaient-ils, mettriez-vous au pouvoir d’un simple juge d’exercer une quelconque autorité sur lui et d’arrêter toute la machine du gouvernement ?

Au mieux, cela établit que quelques titulaires de fonctions importantes avaient cette opinion, avec laquelle McClay lui-même n’était pas d’accord. Il explique « comme ils semblaient très opiniâtres, je ne les ai pas contredits ». Il note qu’Adams et Ellsworth  » confondaient  » les pouvoirs exécutif et judiciaire. Il décrit leur point de vue comme « une partie seulement de leur ancien système consistant à donner au président, dans la mesure du possible, tous les appendices de la royauté. » Donc, faites-en deux pour, un contre.

Il y a eu un incident impliquant Thomas Jefferson, et le juge Story avait des choses à dire sur la question, mais rien de tout cela n’aide vraiment.

Le professeur Turley soutient que les preuves historiques sapent la position séquentialiste. Par exemple, James Madison a soulevé la question du privilège présidentiel lors de la Convention constitutionnelle du 4 septembre 1787. Le professeur Turley explique que « la suggestion de Madison de tels privilèges présidentiels reflétait l’opinion selon laquelle ils sont distincts et non implicites dans la disposition relative au privilège du Congrès. Néanmoins, aucune immunité présidentielle de ce type n’a été discutée plus avant et un délégué a déclaré qu’une telle immunité avait été rejetée. »

Je pourrais continuer mais pour trois choses :

1. Il n’y a pas beaucoup plus de preuves historiques à évoquer.
2. Ce qu’il y a est encore moins satisfaisant que la conversation Adams-Ellsworth.
3. Comme un célèbre juriste l’a fait remarquer un jour, le problème avec ce type de preuve est qu’il y en a pour tout le monde : « l’astuce est de regarder par-dessus les têtes de la foule et de choisir ses amis. »

Les séquentialistes disent que même si nous acceptons que le document et son histoire sont ambigus, des raisons politiques justifient de donner au président un traitement spécial. Au cours du procès d’Aaron Burr, le président Jefferson a exposé l’argument :

Mais si la Constitution enjoint à un officier particulier d’être toujours engagé dans un ensemble particulier de devoirs qui lui sont imposés, cela ne supplante-t-il pas la loi générale, le soumettant à des devoirs mineurs incompatibles avec ceux-ci ? La Constitution lui enjoint de s’occuper constamment des préoccupations de 6. millions de personnes. La loi est-elle supérieure à celle qui l’appelle au nom d’une seule personne ? Le principe majeur de notre Constitution est l’indépendance du Législatif, de l’Exécutif et du Judiciaire les uns par rapport aux autres, et personne n’en est plus jaloux que le Judiciaire. Mais l’exécutif serait-il indépendant du judiciaire, s’il était soumis aux commandements de ce dernier, &à l’emprisonnement pour désobéissance ; si les différents tribunaux pouvaient le balader de pilier en pilier, le faire constamment trébucher du nord au sud &d’est en ouest, et le retirer entièrement de ses devoirs constitutionnels ?

Jefferson prétendait qu’il avait le privilège de refuser de produire des documents en réponse à une assignation demandée par Burr. Il n’a pas testé sa théorie au tribunal, cependant – il a produit les documents demandés.

Malheureusement pour ceux qui trouvent l’argument de Jefferson convaincant, la Cour suprême ne l’a pas fait. Dans l’affaire U.S. v. Nixon (1974), la Cour a jugé que le président n’était pas à l’abri d’une citation à comparaître dans une affaire pénale, en l’absence d’une affirmation selon laquelle les preuves recherchées révéleraient des secrets militaires ou diplomatiques.

Néanmoins, les séquentialistes soutiennent que le président est à l’abri de toute procédure pénale pendant sa présidence parce qu’il représente l’ensemble du pouvoir exécutif. Si le président était inculpé, cela entraverait sa capacité à représenter le pays, et si le président était reconnu coupable et condamné, eh bien, vous voyez le tableau. Les opposants soulignent que des présidents ont survécu à des inconvénients plus graves. Ils soulignent également que la Constitution prévoit que « dans le cas de la révocation du président, de son décès, de sa démission ou de son incapacité à s’acquitter des pouvoirs et des devoirs de sa fonction », le vice-président prend le relais. Les non-séquentialistes, donc, trouvent les arguments fondés sur la Constitution, son histoire et la nature de la présidence peu convaincants.

C’est là que la piste juridique s’arrête. Aucun tribunal n’a tranché la question. Le point de vue de l’exécutif est plus clair. En 1973, l’Office of Legal Counsel et Robert Bork, alors Solliciteur général, ont adopté l’interprétation séquentialiste – mais seulement pour le président. Tous les autres fonctionnaires fédéraux, selon l’OLC, pouvaient faire l’objet d’une procédure pénale. Lorsque le vice-président Agnew a fait l’objet d’une enquête par un grand jury peu de temps après, il a demandé à un tribunal d’arrêter la procédure du grand jury, en argumentant essentiellement : « Hé ! Je suis le vice-président. Vous ne pouvez pas me poursuivre. » Dans un mémorandum déposé auprès du tribunal, Bork a fait valoir que le vice-président était susceptible d’être mis en accusation et poursuivi, mais pas le président. Les raisons de Bork pour cette distinction étaient principalement pragmatiques : Le président est trop occupé, et cela l’affaiblirait en tant que représentant dans les relations étrangères s’il était embarrassé par un procès.

Après que Bork ait donné son avis, la Cour suprême a répondu à quelques questions sur le privilège présidentiel et l’immunité présidentielle. Tout d’abord, la cour a décidé U.S. v. Nixon, comme nous l’avons déjà discuté. Dans deux affaires concernant une plainte pour harcèlement sexuel déposée par Paula Jones, la Cour a reconnu que le président jouit d’une immunité de responsabilité pour ses actes officiels, mais qu’il peut être poursuivi pendant qu’il est encore en fonction pour des actes non officiels (c’est-à-dire qui ne faisaient pas partie de son travail). Certains pensent que cela affaiblit le raisonnement de Bork. Mais en 2000, pendant l’enquête de Kenneth Starr sur l’affaire Monica Lewinsky, le Bureau du conseiller juridique a réaffirmé sa position.

Il y a d’autres permutations intéressantes ici. Que se passe-t-il si le président est mis en accusation mais ensuite acquitté par le Sénat ? Le président peut-il être poursuivi après l’expiration du mandat régulier de quatre ans ? Le Bureau du conseiller juridique a soutenu qu’il pourrait l’être dans un mémorandum de 2000. Un problème connexe s’est posé dans le cas du juge du district fédéral Alcee Hastings, qui a été jugé et acquitté pour une série de délits. Lorsque le conseil judiciaire fédéral a recommandé sa mise en accusation, Hastings s’est opposé en invoquant la double peine, mais sa demande a été rejetée par le pouvoir législatif et par ses collègues juges.

Au moment où le président Bill Clinton a été mis en accusation et acquitté à la fin des années 1990, il semblait peu douteux qu’il restait susceptible d’être poursuivi après l’expiration de son mandat. Lorsque USA Today a demandé quel était l’effet de la procédure de mise en accusation sur les poursuites après le mandat de Clinton, l’avocat indépendant Robert Ray a répondu : « Bien sûr, c’est un facteur. Est-ce un facteur déterminant ? Non. Est-ce qu’un seul facteur est un facteur déterminant ? Non. Il y a beaucoup de facteurs qui entrent en ligne de compte pour décider d’engager une procédure. » L’ancien président a conclu un accord avec Ray – il a notamment renoncé à sa licence d’avocat pendant cinq ans – et en échange, Ray a accepté de ne pas engager de poursuites.

Une autre question soulevée par la condamnation d’un président en exercice est celle du pardon. Le président peut-il se gracier lui-même ? Encore une fois, il n’y a pas de réponse claire dans la Constitution. Amar dit qu’un président en exercice ne peut pas se gracier lui-même ; l’ex-conseiller de la Maison Blanche John Dean dit, en fait, « pourquoi pas ? »

Bien qu’aucun président ne se soit jamais gracié lui-même, la loi soutient l’autorité du président à le faire. L’enquête savante sur le sujet a été provoquée d’abord par la crainte que Richard Nixon se gracie lui-même pour échapper au Watergate ; plus tard par la pensée que George H. W. Bush le ferait à cause du grand jury Iran-Contra ; et plus récemment par l’inquiétude de Bill Clinton face au problème d’une éventuelle mise en accusation et d’un procès après la présidence. Et si quelques universitaires ont conclu que le président ne peut pas se gracier lui-même, beaucoup plus croient qu’il le peut.

Il y a quelques implications internationales ici aussi. Ce que j’ai dit jusqu’à présent s’applique à l’arrestation et au procès du président aux États-Unis. Que se passe-t-il s’il est en visite dans un autre pays ?

Premièrement, en vertu du droit international, les agents d’un pays ne peuvent pas arrêter quelqu’un dans un autre pays. Le faire est considéré comme une violation de la souveraineté du pays d’asile. Certes, de nombreux tribunaux ont conclu que le droit de se plaindre de cette violation appartient à l’État d’asile et non à un défendeur individuel. En vertu du droit américain, un défendeur qui est arrêté illégalement peut généralement être poursuivi en justice. Donc, si le président a quitté le pays, les États-Unis… pourrait le récupérer pour le poursuivre, sachant que si le pays d’asile se plaint, nous aurions un incident international sur les bras.

Si nous décidions de nous conformer au droit international, nous pourrions essayer de l’extrader, en supposant que les États-Unis aient un traité d’extradition avec le pays d’asile. La plupart des traités d’extradition excluent les crimes politiques, cependant, donc selon l’accusation, cette approche pourrait ne pas fonctionner. Dans ce cas, le manuel des procureurs des États-Unis dresse une liste utile des options de repli suivantes : demander l’expulsion ou la déportation du pays d’asile (appelée restitution), la déportation d’un pays tiers (si le fugitif est assez bête pour quitter le pays d’asile pour un pays dont la politique d’extradition est moins favorable), les leurres (« Un leurre consiste à utiliser un subterfuge pour inciter un accusé criminel à quitter un pays étranger afin qu’il puisse être arrêté aux États-Unis, dans les eaux ou l’espace aérien internationaux, ou dans un pays tiers en vue d’une extradition, d’une expulsion ou d’une déportation ultérieure vers les États-Unis. Les leurres peuvent être des stratagèmes compliqués ou ils peuvent être aussi simples que d’inviter un fugitif par téléphone à une fête aux États-Unis »), les notices rouges d’Interpol (une sorte de mandat d’arrêt international), la révocation du passeport américain (qui entraînera souvent l’expulsion) et les poursuites à l’étranger.

Un problème avec les poursuites à l’étranger est l’immunité du chef d’État et du chef de gouvernement. Les personnes occupant l’un ou l’autre de ces postes bénéficient d’une immunité de responsabilité ou d’arrestation lorsqu’elles sont en fonction en vertu du droit international. Une fois hors mandat, elles peuvent être poursuivies pour leurs actes privés, mais restent à l’abri pour leurs actes officiels. Dans l’affaire Pinochet, la Chambre des Lords britannique a examiné le droit de l’immunité officielle et a conclu que les crimes internationaux ne sont pas des actes officiels. C’est le cas de l’ancien secrétaire d’État Henry Kissinger,

qui a reçu la visite de la police à l’hôtel Ritz à Paris et s’est vu remettre un mandat, émis par le juge Roger LeLoire, lui demandant de témoigner dans l’affaire des citoyens français disparus dans le Chili de Pinochet. Kissinger choisit de quitter la ville plutôt que de se présenter au Palais de Justice comme demandé. Il a depuis été convoqué comme témoin par de hauts magistrats au Chili et en Argentine qui enquêtent sur le réseau terroriste international qui portait le nom d' »Opération Condor » et qui a mené des assassinats, des enlèvements et des attentats à la bombe dans plusieurs pays.

C’est ce qu’écrit Christopher Hitchens dans un article publié sur Slate.com en 2002. Hitchens précise : « On sait qu’il y a de nombreux pays dans lesquels il ne peut pas du tout voyager, et on sait aussi qu’il prend des conseils juridiques avant de voyager où que ce soit. » Un ancien président pourrait se retrouver dans une situation similaire.

En somme, la question de savoir si le président peut être poursuivi avant la mise en accusation reste controversée. Après la destitution, le président peut certainement être poursuivi aux États-Unis. Même dans un autre pays, le président pourrait être poursuivi pour des actes qui ne faisaient pas partie de son travail ou qui violaient le droit pénal international.

SDStaff Gfactor, Straight Dope Science Advisory Board

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