Querida Straight Dope:

En el programa final de «24» de la última temporada, el fiscal general de Estados Unidos ordenó a los agentes federales que arrestaran al presidente. ¿Es esto legal? ¿Quién tiene el poder de arrestar a un presidente en funciones en caso de que cometa un delito? Me pareció leer en alguna parte que sólo un alguacil de los Estados Unidos podía arrestar al presidente, pero no encuentro nada en la web. Ayuda.

Chris Chambers, Dublín, Ohio

SDStaff Gfactor responde:

Aunque su pregunta tiene una respuesta fácil, plantea una cuestión que ha irritado a los estudiosos del derecho constitucional durante mucho tiempo. Primero la parte fácil. No hay distinción en los estatutos federales o estatales entre los detenidos. Por ejemplo, el artículo 3052 del 18 U.S.C. confiere a los agentes del FBI la facultad de «ejecutar órdenes y citaciones emitidas bajo la autoridad de los Estados Unidos y efectuar detenciones sin orden judicial por cualquier delito contra los Estados Unidos que se cometa en su presencia, o por cualquier delito grave reconocido por las leyes de los Estados Unidos si tienen motivos razonables para creer que la persona a la que van a detener ha cometido o está cometiendo dicho delito». El artículo 3053, por el que se rigen los alguaciles de EE.UU., les otorga una autoridad similar para realizar detenciones sin orden judicial. No todos los agentes federales tienen los mismos amplios poderes de detención, pero nada en los estatutos les impide detener a funcionarios del gobierno. Del mismo modo, los agentes de la ley estatales pueden detener a quienes infrinjan las leyes estatales. No hay un debate real sobre esto.

Por otro lado, existe una controversia sobre si el presidente está sujeto a una acusación (y por lo tanto a un arresto) sin importar quién haga el arresto. Teniendo en cuenta todas las aguas calientes en las que se han metido los presidentes desde los días de Richard Nixon, uno esperaría que ya hubiera una respuesta a esta pregunta. Pero no la hay.

Por ejemplo, en una audiencia del Senado de 1998 sobre el tema presidida por John Ashcroft, los profesores Freedman y Turley dijeron que el presidente podía ser acusado y procesado penalmente (al menos en algunas circunstancias); los profesores Amar y Bloch dijeron que no podía. También testificaron tres ex fiscales federales. Dos dijeron que el presidente podía ser procesado; uno dijo que no podía.

De lo que estamos hablando aquí es de la inmunidad presidencial. La Constitución no dice nada al respecto. Dice que el presidente puede ser sometido a un juicio político, pero eso plantea tantas preguntas como las que responde. ¿Puede el presidente ser acusado y juzgado? Si es así, ¿debe el presidente ser sometido a juicio político primero? Si se le declara culpable de un delito pero no se le somete a juicio político, ¿podría exigírsele al presidente que cumpla una condena mientras sigue en el cargo? Si el presidente es sometido a un juicio político, ¿la cláusula de doble incriminación impide un posterior proceso penal por los mismos motivos? Si el presidente no puede ser procesado mientras está en el cargo, ¿qué ocurre si el plazo de prescripción se agota antes de que expire su mandato? Si es condenado durante su mandato, ¿podría el presidente indultarse a sí mismo?

La cuestión no es nueva: los delegados la debatieron (brevemente) en la Convención Constitucional, aunque no se incluyó nada sobre la inmunidad presidencial en la Constitución. En lo que respecta a las infracciones presidenciales, la Constitución sólo dice lo siguiente:

El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán destituidos de su cargo en caso de acusación y condena por traición, soborno u otros altos delitos y faltas.

Pero el juicio político sólo destituye al presidente. La Constitución aclara que el juicio político no impide, por sí solo, un futuro enjuiciamiento:

El juicio en casos de juicio político no se extenderá más allá de la destitución del cargo y la inhabilitación para ocupar y disfrutar de cualquier cargo de honor, confianza o beneficio en los Estados Unidos; pero la parte condenada será, no obstante, responsable y estará sujeta a acusación, juicio, sentencia y castigo, de acuerdo con la ley.

Lo que los estudiosos discuten es si este lenguaje, la historia constitucional o la política pública exigen la destitución de un presidente antes de su enjuiciamiento. La idea de que un presidente en funciones debe ser sometido a un juicio político antes de ser procesado se denomina posición secuencialista, defendida por el profesor de derecho Akhil Reed Amar, entre otros.

Los críticos de la escuela de pensamiento secuencialista señalan varios defectos en su lógica. Por un lado, pocos secuencialistas sostienen que el vicepresidente es inmune a la acusación mientras está en el cargo, y de hecho el vicepresidente Spiro Agnew fue acusado antes de la expiración de su mandato. En un estudio del año 2000 sobre otros casos de acusación sin juicio político, el profesor Jonathan Turley señala que los jueces Robert Collins, condenado por soborno y obstrucción a la justicia, entre otras cosas, y Harry E. Claiborne, condenado por evasión de impuestos y presentación de una declaración financiera falsa, eran juristas encarcelados que siguieron cobrando sus sueldos en prisión. Algunos jueces federales acusados han defendido la posición secuencialista, pero en todos los casos los tribunales han fallado en su contra. Turley observa que «los gobernadores, los altos funcionarios estatales, los funcionarios del gabinete federal y los jueces federales han sido sometidos de manera similar a una acusación penal y a un juicio antes de la destitución.»

Los críticos señalan que la Constitución otorga explícitamente una inmunidad limitada a los representantes y senadores en virtud del Artículo I, Sección 6:

Los Senadores y Representantes… en todos los casos, excepto en los de traición, delito grave y alteración del orden público, gozarán del privilegio de ser arrestados durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas Cámaras, y al ir y volver de las mismas; y por cualquier discurso o debate en cualquiera de las Cámaras, no serán interrogados en ningún otro lugar.

El hecho de que no se establezca una disposición semejante para un presidente en funciones, argumentan, sugiere que no es inmune a la persecución.

El registro histórico no aclara las cosas. Por ejemplo, el senador William McClay relata en su diario una conversación improvisada durante el Primer Congreso entre el vicepresidente Adams y el senador Ellsworth en la que discutían si los autos federales debían emitirse en nombre del presidente. En medio de esta discusión, ellos

dijeron que el Presidente, personalmente, no estaba sujeto a ningún proceso; no podía tener ninguna acción en su contra; estaba por encima del poder de todos los jueces, magistrados, etc. Porque, dijeron, ¿podría un juez común ejercer cualquier autoridad sobre él y detener toda la maquinaria del Gobierno?

En el mejor de los casos, esto establece que un par de prominentes funcionarios sostenían esta opinión, con la que el propio McClay no estaba de acuerdo. Explica que «como parecían muy opinantes, no los contradije». Señala que Adams y Ellsworth «confundieron» los poderes ejecutivo y judicial. Describe su opinión como «sólo una parte de su antiguo sistema de dar al Presidente, en la medida de lo posible, todos los apéndices de la realeza». Así que son dos a favor, uno en contra.

Hubo un incidente que involucró a Thomas Jefferson, y el juez Story tuvo algunas cosas que decir sobre el tema, pero nada de eso ayuda realmente.

El profesor Turley sostiene que la evidencia histórica socava la posición secuencialista. Por ejemplo, James Madison planteó la cuestión del privilegio presidencial en la Convención Constitucional del 4 de septiembre de 1787. El profesor Turley explica que «la sugerencia de Madison de tales privilegios presidenciales reflejaba la opinión de que son distintos y no están implícitos en la disposición de privilegios del Congreso. Sin embargo, no se volvió a discutir tal inmunidad presidencial y un delegado declaró que dicha inmunidad había sido rechazada».

Podría seguir pero por tres cosas:

1. No hay mucha más evidencia histórica de la que hablar.
2. Lo que hay es aún menos satisfactorio que la conversación Adams-Ellsworth.
3. Como señaló una vez un famoso jurista, el problema con este tipo de pruebas es que hay algo para todos: «el truco es mirar por encima de las cabezas de la multitud y elegir a tus amigos».

Los consecuencialistas dicen que incluso si aceptamos que el documento y su historia son ambiguos, las razones políticas justifican que se dé un trato especial al presidente. Durante el juicio de Aaron Burr, el presidente Jefferson expuso el argumento:

Pero si la Constitución ordena a un funcionario particular estar siempre ocupado en un conjunto particular de deberes que se le imponen, ¿no sustituye esto a la ley general, sometiéndolo a deberes menores inconsistentes con éstos? La Constitución le obliga a intervenir constantemente en los asuntos de 6. millones de personas. ¿Es la ley superior a ésta, que lo llama en nombre de uno solo? El principio fundamental de nuestra Constitución es la independencia del poder legislativo, ejecutivo y judicial entre sí, y ninguno es más celoso de ello que el poder judicial. Pero, ¿sería el ejecutivo independiente del poder judicial, si estuviera sujeto a las órdenes de este último, & a ser encarcelado por desobediencia; si los diversos tribunales pudieran bandearlo de pilar a pilar, mantenerlo constantemente caminando de norte a sur & de este a oeste, y retirarlo por completo de sus deberes constitucionales?

Jefferson afirmó que tenía el privilegio de negarse a presentar documentos en respuesta a una citación solicitada por Burr. Sin embargo, no puso a prueba su teoría en los tribunales, sino que presentó los documentos solicitados.

Desgraciadamente para los que encuentran persuasivo el argumento de Jefferson, el Tribunal Supremo no lo hizo. En el caso U.S. v. Nixon (1974), el tribunal sostuvo que el presidente no era inmune a una citación en un caso penal, si no se alegaba que las pruebas buscadas revelarían secretos militares o diplomáticos.

Sin embargo, los secuencialistas sostienen que el presidente es inmune al proceso penal durante su presidencia porque representa a todo el poder ejecutivo. Si el presidente fuera acusado, esto obstaculizaría su capacidad de representar al país, y si el presidente fuera condenado y sentenciado, bueno, ya se entiende. Los opositores señalan que los presidentes han sobrevivido a inconvenientes peores. También señalan que la Constitución establece que «en caso de destitución del Presidente, o por su muerte, renuncia o incapacidad para cumplir con los poderes y deberes de dicho cargo», el vicepresidente asume el cargo. Los no consecuencialistas, por tanto, consideran poco convincentes los argumentos basados en la Constitución, su historia y la naturaleza de la presidencia.

Ahí termina el rastro legal. Ningún tribunal ha decidido la cuestión. La opinión del poder ejecutivo es más clara. En 1973, la Oficina de Asesoría Jurídica y el entonces Procurador General Robert Bork adoptaron la interpretación secuencialista, pero sólo para el presidente. Todos los demás funcionarios federales, sostenía la OLC, eran susceptibles de ser procesados penalmente. Cuando el vicepresidente Agnew fue investigado por un gran jurado poco después, pidió a un tribunal que detuviera el procedimiento del gran jurado, argumentando esencialmente: «¡Oigan! Soy el vicepresidente. No pueden procesarme». En un memorando presentado ante el tribunal, Bork argumentó que el vicepresidente estaba sujeto a la acusación y el enjuiciamiento, pero el presidente no. Las razones de Bork para la distinción eran principalmente pragmáticas: El presidente está muy ocupado, y lo debilitaría como representante en las relaciones exteriores si se viera avergonzado por un juicio.

Después de que Bork diera su opinión, el Tribunal Supremo respondió a algunas preguntas sobre el privilegio presidencial y la inmunidad presidencial. En primer lugar, el tribunal decidió el caso U.S. v. Nixon, como ya hemos comentado. En dos casos relacionados con una demanda por acoso sexual presentada por Paula Jones, el tribunal reconoció que el presidente goza de inmunidad de responsabilidad por sus actos oficiales, pero puede ser demandado mientras está en el cargo por actos no oficiales (es decir, que no formaban parte de su trabajo). Algunos piensan que esto socava el razonamiento de Bork. Pero en 2000, durante la investigación de Kenneth Starr sobre el asunto de Monica Lewinsky, la Oficina de Asesoría Jurídica reafirmó su posición.

Hay otras permutaciones interesantes aquí. ¿Qué pasa si el presidente es impugnado pero luego es absuelto por el Senado? ¿Puede el presidente ser enjuiciado después de que expire el mandato regular de cuatro años? La Oficina de Asesoría Jurídica sostuvo que podía serlo en un memorando de 2000. Un problema relacionado surgió en el caso del juez federal de distrito Alcee Hastings, que fue juzgado y absuelto de una serie de delitos. Cuando el Consejo Judicial Federal recomendó su destitución, Hastings se opuso por motivos de doble incriminación, pero su reclamación fue rechazada por el poder legislativo y por sus compañeros jueces.

Para cuando el presidente Bill Clinton fue destituido y absuelto a finales de la década de los noventa, no parecía haber duda de que seguía siendo susceptible de ser procesado una vez finalizado su mandato. Cuando USA Today le preguntó sobre el efecto del proceso de impugnación en el enjuiciamiento de Clinton después de su mandato, el Consejero Independiente Robert Ray dijo: «Claro que es un factor. ¿Es un factor decisivo? No. ¿Hay algún factor que sea determinante? No. Hay muchos factores que intervienen en la decisión de iniciar un caso». El ex presidente llegó a un acuerdo con Ray -renunció a su licencia de abogado durante cinco años, entre otras cosas- y a cambio Ray se comprometió a no procesar.

Otra cuestión que plantea la condena de un presidente en funciones es el indulto. ¿Puede el presidente indultarse a sí mismo? Una vez más, no hay una respuesta clara en la Constitución. Amar dice que un presidente en funciones no puede indultarse a sí mismo; el ex consejero de la Casa Blanca John Dean dice, en efecto, «¿por qué no?»

Aunque ningún presidente se ha indultado a sí mismo, la ley apoya la autoridad del presidente para hacerlo. La investigación académica sobre el tema fue provocada primero por el temor de que Richard Nixon se indultara a sí mismo para escapar del Watergate; más tarde por la idea de que George H. W. Bush lo hiciera debido al gran jurado de Irán-Contra; y más recientemente por la preocupación por el problema de Bill Clinton de una posible acusación y juicio posterior a la presidencia. Y aunque unos pocos estudiosos han llegado a la conclusión de que el presidente no puede indultarse a sí mismo, muchos más creen que sí puede hacerlo.

También hay un par de implicaciones internacionales aquí. Lo que he dicho hasta ahora se aplica a la detención y el juicio del presidente en Estados Unidos. ¿Qué pasa si está de visita en otro país?

En primer lugar, como cuestión de derecho internacional, los funcionarios de un país no pueden detener a alguien en otro país. Hacerlo se considera una violación de la soberanía del país de asilo. Por supuesto, muchos tribunales han concluido que el derecho a quejarse de la violación pertenece al Estado de asilo y no a un acusado individual. Con arreglo a la legislación estadounidense, un acusado que es detenido ilegalmente suele poder ser procesado. Por tanto, si el presidente abandonó el país, los EE. podría recuperarlo para su enjuiciamiento, sabiendo que si el país de asilo se quejara, tendríamos un incidente internacional en nuestras manos.

Si decidiéramos cumplir con el derecho internacional, podríamos intentar extraditarlo, suponiendo que Estados Unidos tuviera un tratado de extradición con el país de asilo. Sin embargo, la mayoría de los tratados de extradición excluyen los delitos políticos, por lo que, dependiendo de la acusación, este enfoque podría no funcionar. En ese caso, el Manual del Fiscal de los Estados Unidos enumera de forma útil las siguientes opciones alternativas: solicitar la expulsión o la deportación desde el país de asilo (llamada rendición), la deportación desde un tercer país (si el fugitivo es lo suficientemente tonto como para dejar el país de asilo por uno con políticas de extradición menos favorables), los señuelos («Un señuelo implica el uso de un subterfugio para atraer a un acusado criminal para que abandone un país extranjero para que pueda ser arrestado en los Estados Unidos, en aguas o espacio aéreo internacionales, o en un tercer país para su posterior extradición, expulsión o deportación a los Estados Unidos. Los señuelos pueden ser esquemas complicados o pueden ser tan sencillos como invitar a un fugitivo por teléfono a una fiesta en Estados Unidos»), las difusiones rojas de Interpol (una especie de orden de detención internacional), la revocación del pasaporte estadounidense (que a menudo dará lugar a la deportación) y el enjuiciamiento en el extranjero.

Un problema del enjuiciamiento en el extranjero es la inmunidad de los jefes de Estado y de gobierno. Las personas que ocupan cualquiera de estos cargos son inmunes a la responsabilidad o al arresto mientras están en el cargo, según el derecho internacional. Una vez fuera del cargo, pueden ser demandados o procesados por sus actos privados, pero siguen siendo inmunes por sus actos oficiales. En el caso Pinochet, la Cámara de los Lores del Reino Unido revisó la ley de inmunidad oficial y concluyó que los crímenes internacionales no son actos oficiales. Esta es la situación del ex Secretario de Estado Henry Kissinger,

que fue visitado por la policía en el Hotel Ritz de París y se le entregó una orden, emitida por el juez Roger LeLoire, solicitando su testimonio en el asunto de los ciudadanos franceses desaparecidos en el Chile de Pinochet. Kissinger prefirió abandonar la ciudad en lugar de presentarse en el Palacio de Justicia como se le había solicitado. Desde entonces ha sido citado como testigo por altos magistrados de Chile y Argentina que investigan la red terrorista internacional que se denominó «Operación Cóndor» y que llevó a cabo asesinatos, secuestros y atentados en varios países.

Así escribe Christopher Hitchens en un artículo publicado en Slate.com en 2002. Hitchens dice: «Se sabe que hay muchos países a los que no puede viajar en absoluto, y también se sabe que se asesora legalmente antes de viajar a cualquier lugar.» Un ex presidente podría encontrarse en una situación similar.

En resumen, si el presidente puede ser procesado antes del impeachment sigue siendo controvertido. Después del impeachment, el presidente puede ser definitivamente enjuiciado en los EE.UU. Incluso en otro país, el presidente podría ser enjuiciado por actos que no eran parte de su trabajo o que violaban el derecho penal internacional.

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