2.1 Justificaciones de la acción afirmativa

Los programas de acción afirmativa para las minorías raciales en los EE.UU. suelen tratar de remediar el daño causado a individuos específicos por el «sesgo cognitivo», es decir, el daño causado por un actor que es consciente de la raza, el sexo, el origen nacional u otra condición legalmente protegida de la persona y que está motivado (consciente o inconscientemente) por esa conciencia. Gran parte del escepticismo actual en EE.UU. sobre la discriminación positiva puede deberse a este estrecho enfoque: muchas personas blancas parecen creerse libres de ese sesgo cognitivo y, por tanto, dudan de que sea un problema continuo de magnitud suficiente para justificar la discriminación positiva. Este enfoque hace que la acción afirmativa sea especialmente vulnerable en contextos como la admisión a la universidad, donde las decisiones basadas en las calificaciones y las puntuaciones de los exámenes parecen, para muchos, inmunes al sesgo cognitivo (véase La raza y la ley; El género y la ley).

Aunque la discriminación de tipo sesgo cognitivo basada en la condición de casta se considera un problema grave y continuo en la India, la acción afirmativa se centra más en la erradicación de los efectos duraderos de siglos de opresión y segregación. Parece haber un compromiso más consciente que en Estados Unidos para cambiar la estructura social básica del país. El enfoque indio quizá pueda entenderse mejor utilizando la teoría económica de la que fue pionero Glenn Loury, que distingue entre capital humano y capital social (Loury 1995). El capital humano se refiere a las características propias de un individuo que son valoradas por el mercado laboral; el capital social se refiere al valor que un individuo recibe de la pertenencia a una comunidad, como el acceso a redes de información, la tutoría y los favores recíprocos. El capital humano potencial puede aumentar o disminuir en función del capital social disponible. Los modelos económicos demuestran cómo la discriminación en el mercado laboral, incluso de varias generaciones atrás, cuando se combina con una estructura social segregada en curso, puede perpetuar indefinidamente enormes diferencias de capital social entre comunidades étnicas. Desde el histórico caso del Estado de Kerala contra Thomas (1976), las decisiones del Tribunal Supremo indio han reconocido la necesidad de la acción afirmativa para corregir la desigualdad sistémica. Aunque las disposiciones constitucionales que autorizan la acción afirmativa están redactadas como excepciones a las garantías de igualdad, el Tribunal ha caracterizado estas disposiciones como un derecho a la igualdad sustantiva más que a una igualdad simplemente formal.

Sunstein (1994) presagió el valor potencial para EE.UU. de aprender de las diferentes justificaciones de la India para la acción afirmativa. El autor propuso un principio anticasta para reconceptualizar la 14ª Enmienda estadounidense posterior a la Guerra Civil (según la cual no se puede promulgar ninguna ley que limite los derechos de los ciudadanos de EE.UU.), que fue fuente tanto de la legislación sobre derechos civiles como de los ataques por discriminación inversa a la acción afirmativa. Según el principio anticasta de Sunstein, la discriminación positiva no se vería como una excepción limitada a la garantía constitucional de igualdad, sino como un método lógico, quizá necesario, para corregir los efectos de la casta, que interfieren en la igualdad. La investigación sobre las castas tiene una gran dimensión empírica… se centra en si un grupo está sistemáticamente por debajo de otros en dimensiones importantes del bienestar social». Para Sunstein, las dimensiones clave son el nivel de ingresos, la tasa de empleo, el nivel de educación, la longevidad, la victimización por delincuencia y la relación entre los representantes políticos elegidos y el porcentaje de la población. El abanico de personas que pueden presentar reclamaciones en virtud de la 14ª Enmienda se reduciría drásticamente, pasando de toda la población (que tiene una raza) a los miembros de una casta baja. Así, desaparecerían las reclamaciones por discriminación inversa de los blancos afectados por la discriminación positiva. Además, no sería necesario demostrar la discriminación, ni la discriminación contemporánea contra un demandante individual ni la discriminación histórica contra el grupo de esa persona, ya que el propósito de la 14ª Enmienda ya no se interpretaría como la prevención o el remedio de la discriminación, sino como el alivio de la desventaja social sistémica. (Véanse también Cunningham y Menon 1999, Sunstein 1999.)

La justificación de la acción afirmativa en la India (alterar la desigualdad sistémica) puede verse también en los esfuerzos de varios otros países por abordar los problemas de las poblaciones diversas. Israel ha desarrollado programas de acción afirmativa para los judíos sefardíes, que normalmente han emigrado a Israel desde países de Oriente Medio y el Norte de África, y que han estado en desventaja social y económica en comparación con los judíos asquenazíes, que normalmente han emigrado desde Europa. Estos programas israelíes no pretenden combatir la discriminación actual ni compensar la discriminación del pasado. No existe una historia de dominio asquenazí y de explotación de los sefardíes comparable al trato que reciben los afroamericanos en Estados Unidos o las castas inferiores en la India. Más bien, los programas se han justificado en términos similares al actual discurso constitucional de la India, reconociendo que la combinación de la desventaja socioeconómica inicial con la influencia continua de las redes informales perpetuaría una sociedad dividida a lo largo de la línea sefardí/asquenazí, por lo que se requiere una acción afirmativa para contrarrestar estas fuerzas sociales (véase Shetreet 1987).

La nueva constitución de la República de Sudáfrica lleva el enfoque indio un paso más allá. El propio concepto de igualdad se define de forma que sólo se prohíbe la discriminación injusta. Por tanto, una acción afirmativa bien diseñada es una discriminación justa. La Constitución también establece explícitamente que «para promover la consecución de la igualdad, podrán adoptarse medidas legislativas y de otro tipo destinadas a proteger o promover a las personas, o categorías de personas, desfavorecidas por una discriminación injusta». (Véase Cunningham 1997, págs. 1624-28.)

Australia, por el contrario, intenta preservar los principios de la igualdad formal en su legislación destinada a aumentar la participación femenina en todo el empleo del sector privado, justificando los programas simplemente como una «oportunidad justa» para las mujeres y como coherentes con las «mejores prácticas empresariales». La legislación establece específicamente que la contratación y los ascensos en función de los méritos no se ven afectados por la acción afirmativa, que pretende, en cambio, facilitar el reconocimiento preciso de los méritos entre los empleados tanto femeninos como masculinos (véase Braithwaite y Bush 1998).