El uso de la comprobación de antecedentes penales con fines de empleo se ha vuelto cada vez más común en la última década. Según una encuesta de CareerBuilder de 2016, el 72% de los empleadores realizan algún tipo de verificación de antecedentes de cada nuevo empleado. De los empleadores que utilizan la comprobación de antecedentes, el 82% investiga los antecedentes penales de los nuevos contratados.
Los empleadores suelen esperar que las búsquedas de antecedentes penales incluyan todos los roces que un sujeto haya tenido con la ley, incluidas las condenas por delitos menores, las condenas por delitos graves y los arrestos. Muchas empresas de verificación de antecedentes no incluyen información sobre arrestos en sus informes de verificación de antecedentes.
¿Por qué se excluyen los registros de arrestos de estas verificaciones y cómo pueden los empleadores revisar la información de los antecedentes de arrestos si desean hacerlo? Este libro blanco responde a estas preguntas y proporciona información estado por estado sobre el uso adecuado de los antecedentes de arresto para las decisiones de empleo.

La controversia sobre los registros de arresto en el empleo

Los registros de arresto, al igual que otros tipos de información de antecedentes penales, son generalmente parte del registro público. La excepción más común se refiere a los registros de arresto que pertenecen a una investigación policial en curso. Algunos estados exigen que los registros de arresto se destruyan o se borren del registro público si el sujeto no es acusado o declarado culpable o si se retiran los cargos contra el sujeto.

Los detalles de los registros de arresto suelen aparecer durante una investigación detallada de los antecedentes de una persona. Por ello, las empresas de verificación de antecedentes suelen encontrar esta información durante sus investigaciones. Sin embargo, la mayoría de las agencias de verificación de antecedentes no incluyen detalles sobre los antecedentes de arresto en sus informes de verificación de antecedentes.
Existe cierta controversia sobre el uso de la información de los antecedentes de arresto en las decisiones de empleo. Una de las razones de esta controversia es que los antecedentes de arresto no son significativos por sí mismos. Sin una condena, un registro de arresto no es prueba de que alguien sea culpable de un delito. Si los registros de arrestos se incluyen en un informe de comprobación de antecedentes, pueden dar lugar a que se descalifique a los candidatos para un puesto de trabajo por delitos de los que nunca fueron acusados, o por delitos de los que no fueron declarados culpables.
La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo ha publicado varios puntos de orientación para ayudar a los empleadores a navegar por esta compleja situación.
El primer punto de orientación es que los empleadores que utilizan los antecedentes de arresto como una descalificación absoluta para el empleo probablemente están discriminando a las minorías o a los grupos protegidos.
El segundo punto de orientación es que los empleadores son libres de sospechar de un candidato si tiene un historial de arrestos. Sin embargo, si esas detenciones no están vinculadas a condenas, el empleador debe investigar el caso más a fondo para determinar si el candidato o empleado cometió los delitos en cuestión. Dado que la mayoría de los empleadores no tienen los recursos o los conocimientos necesarios para llevar a cabo dicha investigación, las empresas de verificación de antecedentes les protegen de posibles reclamaciones o demandas por discriminación al no revelar los registros de arrestos.

Registros de arrestos y leyes estatales: Lo que los empleadores pueden y no pueden hacer por ubicación

La orientación proporcionada por la EEOC sobre los registros de arresto y su uso en situaciones de empleo es sólo eso: orientación. Aunque los empleadores harían bien en seguir esta orientación para evitar políticas de contratación discriminatorias, la EEOC no hace las leyes. No hay ninguna ley federal que prohíba a las empresas tener en cuenta los antecedentes de arresto a efectos de empleo. Hay muchas partes del país donde los empleadores pueden utilizar los registros de arresto si 1) desean hacerlo y 2) están dispuestos a hacer la investigación para encontrarlos.
Sólo porque no haya una ley federal relativa al uso de los registros de arresto en situaciones de empleo no significa que no haya leyes, y punto. Muchos estados han aprobado leyes que limitan, regulan o directamente prohíben el uso de los antecedentes de arresto para tomar decisiones de empleo. Por lo tanto, el derecho de su empresa a tener en cuenta los antecedentes de arresto al contratar a un nuevo empleado dependerá de su ubicación.
Para ayudar a los empleadores a saber cuál es su situación, ofrecemos una visión general de los 50 estados y Washington, D.C. y los dividimos en cuatro categorías. Estas categorías son:
– Estados que prohíben por completo el uso de los registros de arrestos
– Estados con normas relativas a los registros expurgados, sellados o desestimados
– Estados que permiten o prohíben las investigaciones sobre arrestos en determinadas situaciones pero no de forma generalizada
– Estados sin leyes que restrinjan el uso de la información sobre condenas o arrestos
Nótese que estas categorías son deliberadamente amplias. Las leyes de cada estado son ligeramente diferentes, lo que significa que incluso dos estados que caen en la misma categoría pueden tener diferentes regulaciones sobre cómo los registros de arresto pueden ser utilizados para las decisiones de empleo.

Estados que prohíben el uso de los registros de arresto completamente

Varios estados prohíben el uso de los registros de arresto para fines de contratación. Las leyes de estos estados no prohíben a los empleadores consultar los antecedentes de arresto. En cambio, ordenan a los empleadores que no pregunten por los registros de arrestos en absoluto o prohíben a las empresas que tengan en cuenta los arrestos «que no hayan dado lugar a una condena.»
Los estados que entran en esta categoría son:
– Arizona
– California
– Hawai
– Maine
– Massachusetts
– Michigan
– Montana
– Nueva York
– Pensilvania
– Wisconsin
Hay excepciones en algunos de estos estados. California, Nueva York y Wisconsin permiten a los empresarios tener en cuenta los antecedentes de arresto si hay cargos pendientes contra el sujeto. En Wisconsin, si los cargos están pendientes, el empleador sólo puede descalificar al candidato sobre esa base si los cargos son relevantes para el trabajo en cuestión. En su mayor parte, los empleadores de estos estados deben evitar el uso de los registros de arresto en cualquier situación relacionada con la contratación o el empleo.

Estados con normas relativas a los registros expurgados, sellados o desestimados

Muchos estados tienen leyes que prohíben a los empleadores preguntar o tomar decisiones basadas en los registros que han sido expurgados, sellados o desestimados. Estas leyes no cubren específicamente los registros de arresto. Más bien, se refieren a cualquier tipo de antecedentes penales -incluidos los arrestos, los cargos o las condenas- que hayan sido borrados o sellados desde que entraron en el registro público.
Técnicamente, estos registros ya no deberían ser accesibles al público, lo que significa que no deberían aparecer en las comprobaciones de antecedentes. Sin embargo, las bases de datos no siempre se actualizan con la rapidez o fiabilidad que deberían. Los registros borrados o sellados a veces aparecen en las comprobaciones de antecedentes o incluso en las búsquedas estándar en Internet. Los empleadores de los siguientes estados no pueden utilizar estos registros (incluidos los registros de arrestos relacionados con delitos expurgados) para tomar una decisión relacionada con el empleo:
– Colorado
– Connecticut
– Delaware
– Illinois
– Indiana
– Kansas
– Mississippi
– Nebraska*
– New Hampshire**
– Ohio
– Oklahoma
– Utah
– Virginia
En estos estados, los empleadores deben tener cuidado de no pedir, solicitar o exigir a los solicitantes o empleados que revelen los registros que han sido borrados, sellados o desestimados. Además, los empleadores deben tener cuidado de seguir al pie de la letra la Ley de Información Crediticia Justa (FCRA).
Los empleadores que deseen descalificar a los candidatos por razones relacionadas con los antecedentes penales o de arresto deben notificar a los candidatos por escrito y darles la oportunidad de responder. De este modo, el candidato puede informar al empleador si la acusación, el arresto o la condena que lo descalifica es algo que se ha borrado de su historial.

Estados que permiten o prohíben las consultas sobre arrestos en determinadas situaciones, pero no de forma generalizada

Varios estados tienen leyes que permiten a los empleadores preguntar sobre los registros de arrestos o considerarlos como un factor para tomar decisiones de empleo, pero sólo en determinadas situaciones. Esta categoría es la más pequeña de las cuatro que se analizan en este libro blanco.
A continuación, explicamos las políticas que aplican estos cinco estados en relación con los empleadores y los antecedentes de arresto.
Georgia: En Georgia, los empleadores están limitados en su capacidad de preguntar sobre los registros de arresto que pertenecen a los primeros infractores. Los empleadores no pueden tener en cuenta los registros de detención que no hayan dado lugar a una sentencia o condena si el sujeto es un primer delincuente. Los arrestos de una persona que ha sido previamente arrestada o condenada por un crimen son un juego justo para que los empleadores consideren. Los residentes de Georgia tienen derecho a que se les exima de sus primeras detenciones en virtud de la «Ley del primer delincuente» del estado.
Maryland: Los empleadores en Maryland sólo están autorizados a preguntar a los candidatos sobre las detenciones o condenas que «tienen una relación directa con el trabajo.» En otras palabras, los empleadores no pueden hacer preguntas generales a sus solicitantes como: «¿Ha sido usted arrestado alguna vez?» o «¿Ha sido usted condenado por un delito?» Deben especificar qué delitos quieren conocer. Si hay una detención o condena que sea relevante para el trabajo en cuestión, los empresarios pueden preguntar sobre ella y tenerla en cuenta en su proceso de toma de decisiones. La excepción es si esos arrestos o condenas relevantes han sido borrados o sellados.
Nueva Jersey: Los empleadores de Nueva Jersey pueden solicitar, recuperar y considerar la información sobre las detenciones con cargos pendientes. Sin embargo, no se les permite preguntar sobre los registros que han sido borrados o los arrestos que no condujeron a una condena penal. Los empleadores no pueden asumir que un candidato con un arresto pendiente es culpable.
Washington: En Washington, los empleadores pueden preguntar sobre los arrestos, pero deben incluir preguntas sobre el estado de los cargos. El empleador debe preguntar si los cargos relacionados con la detención 1) siguen pendientes, 2) han sido desestimados y 3) han dado lugar a una condena por un delito relevante para el trabajo en cuestión. Los empleadores están obligados a preguntar si el arresto tuvo lugar en los últimos 10 años; los arrestos más antiguos no pueden ser considerados.
Texas: En Texas, las restricciones para los empleadores y los registros de arrestos se relacionan con el salario del trabajo a cubrir. Si el trabajo paga 75.000 dólares o menos de salario anual, el empleador sólo puede tener en cuenta las detenciones o condenas de los últimos siete años. Si el trabajo paga más de 75.000 dólares al año, los empleadores pueden tener en cuenta las detenciones o condenas de más de siete años.
Los estados con políticas de prohibición de la caja también pueden tener limitaciones en el uso de los registros de detención. No hemos incluido en este documento las políticas de prohibición de la caja, ya que no prohíben expresamente el uso de la información de los antecedentes de condenas o arrestos. Más bien, estas políticas prohíben a los empleadores preguntar sobre los antecedentes penales (incluidas las detenciones) en las solicitudes de empleo. También pueden exigir a los empresarios que retrasen la comprobación de los antecedentes hasta una fase posterior del proceso de contratación. Por sí mismas, las políticas de prohibición de la caja no prohíben a los empleadores conocer o tener en cuenta los antecedentes de arresto a efectos de contratación.

Estados que no tienen leyes que restrinjan el uso de información sobre condenas o arrestos

Muchos estados del país no tienen leyes que prohíban o restrinjan el uso de información sobre arrestos para los empleadores. Estos estados incluyen:
– Alabama
– Alaska
– Arkansas
– Idaho
– Iowa
– Kentucky
– Luisiana
– Missouri
– Nuevo México
– Carolina del Norte
-. Dakota del Norte
– Rhode Island
– Carolina del Sur
– Dakota del Sur
– Tennessee
– Vermont
– West Virginia
– Wyoming
– Washington, D.C.
En el momento de escribir esto, estos estados no tienen ninguna ley más allá de la legislación de prohibición de la caja que restrinja a los empleadores de hacer preguntas sobre los arrestos o considerar la información de arrestos al tomar decisiones de empleo.

Reclamaciones

Apoyamos la información proporcionada anteriormente, pero hay algunas revelaciones importantes que debemos dar. Usted debe tener en cuenta estas revelaciones antes de tomar cualquier decisión o planificar cualquier política de contratación basada en los detalles discutidos en este documento.
Sólo porque un estado no tenga actualmente una ley que prohíba el uso de los registros de arresto para las decisiones de empleo no significa que seguirá siendo así. La legislación sobre la comprobación de antecedentes siempre está cambiando, como lo demuestra la rápida propagación de la legislación sobre la prohibición del uso de la caja. Antes de tomar cualquier decisión sobre el proceso de contratación de su empresa, debe comprobar las leyes de su estado para asegurarse de que no hay nuevas leyes en vigor.

Como se mencionó anteriormente, los grupos de igualdad de oportunidades de empleo como la EEOC y las organizaciones de derechos humanos han emitido directrices sobre el uso (o no uso) de los registros de arrestos. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos de Kansas ha emitido orientaciones en las que se indica a los empleadores que es «desaconsejable» preguntar por detenciones que no estén «sustancialmente relacionadas» con el trabajo en cuestión. Kansas es uno de los estados que prohíbe preguntar sobre las detenciones que han sido borradas. El incumplimiento de este tipo de orientaciones puede dar lugar a posibles dificultades con los grupos en cuestión, incluso a acciones legales que aleguen políticas de contratación discriminatorias.

Incluso si un estado no tiene una ley sobre los antecedentes de arresto y la selección de personal, una jurisdicción local podría hacerlo. Un ejemplo es Hartford (Connecticut), donde los contratistas que trabajan para la ciudad no pueden descalificar a los candidatos basándose en detenciones o acusaciones penales. Otro es Portland, Oregón, donde los empleadores no pueden tener en cuenta las detenciones que no hayan dado lugar a condenas, a menos que los arrestos tengan cargos pendientes. Consulte siempre las leyes y ordenanzas de su zona antes de tomar cualquier decisión sobre los registros de arrestos y la contratación.

El veredicto

En definitiva, es importante recordar que los registros de arrestos no significan nada sin las correspondientes condenas. Independientemente de las leyes en su estado o jurisdicción, siempre es más seguro no considerar los registros de arresto para las decisiones relacionadas con el empleo.
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