2.1 Begrundelser for positiv særbehandling

Affirmative action-programmer for racemæssige minoriteter i USA søger typisk at afhjælpe skader, der er forårsaget af “kognitiv bias”, dvs. skader forårsaget af en aktør, der er opmærksom på personens race, køn, nationale oprindelse eller anden juridisk beskyttet status, og som er motiveret (bevidst eller ubevidst) af denne bevidsthed. En stor del af den nuværende skepsis i USA over for positiv særbehandling kan skyldes dette snævre fokus: mange hvide mennesker synes at tro, at de selv er fri for sådanne kognitive fordomme og tvivler derfor på, at det er et vedvarende problem af tilstrækkelig stor størrelse til at retfærdiggøre positiv særbehandling. Et sådant fokus gør positiv særbehandling særlig sårbar i situationer som f.eks. adgang til universiteter, hvor beslutninger baseret på karakterer og testresultater for mange synes at være immune over for kognitiv bias (se Race and the Law; Gender and the Law).

Men selv om diskrimination af kognitiv bias-typen baseret på kastestatus behandles som et alvorligt, vedvarende problem i Indien, er positiv særbehandling der mere fokuseret på at udrydde de vedvarende virkninger af århundreders undertrykkelse og segregation. Der synes at være et mere bevidst engagement end i USA i at ændre den grundlæggende sociale struktur i landet. Den indiske tilgang kan måske bedst forstås ved hjælp af den økonomiske teori, som Glenn Loury har været banebrydende for, og som skelner mellem menneskelig kapital og social kapital (Loury 1995). Humankapital henviser til et individs egne egenskaber, som værdsættes af arbejdsmarkedet; social kapital henviser til den værdi, som et individ modtager fra medlemskab af et fællesskab, f.eks. adgang til informationsnetværk, mentorordninger og gensidige begunstigelser. Potentiel menneskelig kapital kan øges eller hæmmes afhængigt af den tilgængelige sociale kapital. Økonomiske modeller viser, hvordan diskrimination på arbejdsmarkedet, selv flere generationer tilbage i tiden, kombineret med en fortsat segregeret social struktur, på ubestemt tid kan fastholde store forskelle i social kapital mellem etniske samfund. Siden den skelsættende sag State of Kerala vs. Thomas (1976) har den indiske højesteret i sine afgørelser anerkendt behovet for positiv særbehandling for at rette op på systemisk ulighed. Selv om de forfatningsmæssige bestemmelser, der tillader positiv særbehandling, er skrevet som undtagelser til lighedsgarantier, har domstolen karakteriseret disse bestemmelser som værende i stedet for at give ret til materiel lighed snarere end blot formel lighed.

Sunstein (1994) forudså den potentielle værdi for USA af at lære af Indiens forskellige begrundelser for positiv særbehandling. Forfatteren foreslog et anti-kasteprincip med henblik på at rekonceptualisere det amerikanske 14. tillæg fra tiden efter borgerkrigen (at der ikke må vedtages nogen lov, der begrænser rettighederne for borgerne i USA), som var en kilde til både borgerrettighedslovgivning og angreb på omvendt diskrimination i forbindelse med positiv særbehandling. I henhold til Sunsteins anticaste-princip ville positiv særbehandling ikke blive betragtet som en begrænset undtagelse fra den forfatningsmæssige garanti om lighed, men snarere som en logisk, måske nødvendig, metode til at korrigere virkningerne af kasteprincippet, som forstyrrer ligheden. “(T)he inquiry into caste has a large empirical dimension … focus(ing) on whether one group is systematically below others along important dimensions of social welfare. For Sunstein er de vigtigste dimensioner indkomstniveau, beskæftigelsesgrad, uddannelsesniveau, levetid, kriminalitetsofre og forholdet mellem antallet af valgte politiske repræsentanter og procentdelen af befolkningen. Rækken af personer, der kan fremsætte krav i henhold til 14. forfatningsændring, ville blive drastisk reduceret fra hele befolkningen (som alle har en race) til dem, der er medlemmer af en lav kaste. Dermed ville klager over omvendt diskrimination fra hvide, der er berørt af positiv særbehandling, forsvinde. Endvidere ville det ikke være nødvendigt at bevise diskrimination, hverken samtidig diskrimination mod en individuel sagsøger eller historisk diskrimination mod den pågældende persons gruppe, da formålet med den 14. ændring ikke længere ville blive fortolket som forebyggelse eller afhjælpning af diskrimination, men snarere som afhjælpning af systemiske sociale ulemper. (Se også Cunningham og Menon 1999, Sunstein 1999.)

Indiens begrundelse for positiv særbehandling (ændring af systemisk ulighed) kan ses såvel som i flere andre landes bestræbelser på at løse problemerne med forskellige befolkningsgrupper. Israel har udviklet positiv særbehandlingsprogrammer for sefardiske jøder, som typisk er indvandret til Israel fra lande i Mellemøsten og Nordafrika, og som har været socialt og økonomisk dårligt stillet i forhold til ashkenazi-jøder, som typisk er emigreret fra Europa. Disse israelske programmer har ikke til formål at bekæmpe den nuværende forskelsbehandling eller at kompensere for tidligere forskelsbehandling. Der er ingen historie om ashkenazisk dominans og udnyttelse af sefardim, der kan sammenlignes med behandlingen af afroamerikanere i USA eller de lavere kaster i Indien. Programmerne er snarere blevet begrundet i termer, der ligner den nuværende forfatningsmæssige diskurs i Indien, idet man har anerkendt, at kombinationen af indledende socioøkonomiske ulemper med den fortsatte indflydelse fra uformelle netværk ville fastholde et samfund, der er opdelt langs den sefardiske/ashkenaziske linje, og dermed kræve positiv særbehandling for at modvirke disse sociale kræfter (se Shetreet 1987).

Den nye forfatning for Republikken Sydafrika tager den indiske tilgang et skridt videre. Selve begrebet lighed er defineret således, at kun uretfærdig forskelsbehandling er forbudt. Korrekt udformet positiv særbehandling er således retfærdig forskelsbehandling. I forfatningen hedder det også udtrykkeligt, at “for at fremme opnåelse af lighed kan der træffes lovgivningsmæssige og andre foranstaltninger, der har til formål at beskytte eller fremme personer eller kategorier af personer, der er ugunstigt stillet på grund af uretfærdig forskelsbehandling”. (Se Cunningham 1997, s. 1624-28.)

Australien forsøger derimod at bevare principperne om formel lighed i sin lovgivning, der er udformet med henblik på at øge kvinders deltagelse i hele den private beskæftigelsessektor, ved at retfærdiggøre programmerne som blot en ‘fair go’ for kvinder og som værende i overensstemmelse med ‘bedste forretningspraksis’. Det fremgår specifikt af lovgivningen, at ansættelse og forfremmelse på grundlag af fortjeneste ikke påvirkes af positiv særbehandling, som i stedet har til formål at lette den korrekte anerkendelse af fortjeneste blandt kvindelige såvel som mandlige ansatte (se Braithwaite og Bush 1998).