2.1 Zdůvodnění pozitivních opatření

Programy pozitivních opatření pro rasové menšiny v USA obvykle usilují o nápravu újmy způsobené konkrétním osobám „kognitivní předpojatostí“, tj. újmy způsobené aktérem, který si je vědom rasy, pohlaví, národnosti nebo jiného právem chráněného statusu dané osoby a který je tímto vědomím (vědomě či nevědomě) motivován. Velká část současné skepse v USA ohledně afirmativních opatření může být důsledkem tohoto úzkého zaměření: zdá se, že mnoho bělochů se domnívá, že se jich takové kognitivní předsudky netýkají, a proto pochybují, že jde o přetrvávající problém dostatečného rozsahu, který by ospravedlnil afirmativní opatření. Takové zaměření činí afirmativní akce obzvláště zranitelnými v situacích, jako je přijímání na univerzity, kde se rozhodnutí založená na známkách a výsledcích testů zdají být podle mnohých imunní vůči kognitivnímu zkreslení (viz Race and the Law; Gender and the Law).

Ačkoli diskriminace typu kognitivního zkreslení založená na kastovním postavení je v Indii považována za vážný a přetrvávající problém, afirmativní akce se tam zaměřují spíše na odstranění trvalých následků staletí útlaku a segregace. Zdá se, že je zde vědomější snaha o změnu základní sociální struktury země než v USA. Indický přístup lze možná nejlépe pochopit pomocí ekonomické teorie, jejímž průkopníkem je Glenn Loury a která rozlišuje mezi lidským a sociálním kapitálem (Loury 1995). Lidský kapitál se vztahuje k vlastním charakteristikám jednotlivce, které jsou oceňovány trhem práce; sociální kapitál se vztahuje k hodnotě, kterou jednotlivec získává z členství ve společenství, jako je přístup k informačním sítím, mentorství a vzájemné laskavosti. Potenciál lidského kapitálu se může zvýšit nebo snížit v závislosti na dostupném sociálním kapitálu. Ekonomické modely ukazují, jak diskriminace na trhu práce, a to i několik generací v minulosti, může v kombinaci s přetrvávající segregovanou sociální strukturou donekonečna udržovat obrovské rozdíly v sociálním kapitálu mezi etnickými komunitami. Od přelomového případu State of Kerala vs. Thomas (1976) uznávají rozhodnutí indického Nejvyššího soudu potřebu pozitivních opatření k nápravě systémové nerovnosti. Přestože ústavní ustanovení povolující afirmativní akce jsou napsána jako výjimky ze záruk rovnosti, soud tato ustanovení charakterizoval tak, že namísto toho poskytují právo na materiální rovnost, nikoliv pouze formální rovnost.

Sunstein (1994) předznamenal potenciální hodnotu poučení se z odlišných indických zdůvodnění afirmativních akcí pro USA. Autor navrhl princip proti rovnosti s cílem rekonceptualizovat americký 14. dodatek z doby po občanské válce (že nesmí být přijat žádný zákon, který by omezoval práva občanů USA), který byl zdrojem jak legislativy v oblasti občanských práv, tak útoků na afirmativní akce v důsledku obrácené diskriminace. Podle Sunsteinova antikastového principu by afirmativní akce nebyly považovány za omezenou výjimku z ústavní záruky rovnosti, ale spíše za logickou, možná nezbytnou metodu nápravy účinků kast, které narušují rovnost. „(Z)ýzkum kast má velký empirický rozměr … zaměřuje se na to, zda je jedna skupina systematicky nižší než ostatní v důležitých dimenzích sociálního blahobytu“. Pro Sunsteina jsou těmito klíčovými dimenzemi výše příjmů, míra zaměstnanosti, úroveň vzdělání, délka života, viktimizace kriminality a poměr zvolených politických zástupců k procentu obyvatelstva. Okruh osob, které mohou vznášet nároky podle 14. dodatku, by se drasticky zúžil z celé populace (všichni mají nějakou rasu) na ty, kteří jsou příslušníky nízké kasty. Tím by zmizely nároky na obrácenou diskriminaci ze strany bělochů postižených pozitivní akcí. Dále by nebylo nutné prokazovat diskriminaci, a to ani současnou diskriminaci jednotlivého žalobce, ani historickou diskriminaci jeho skupiny, neboť účel 14. dodatku by již nebyl vykládán jako prevence nebo náprava diskriminace, ale jako zmírnění systémového sociálního znevýhodnění. (Viz také Cunningham a Menon 1999, Sunstein 1999.)

Ospravedlnění afirmativní akce v Indii (změna systémové nerovnosti) lze spatřovat i v úsilí několika dalších zemí řešit problémy různorodého obyvatelstva. Izrael vyvinul programy afirmativní akce pro sefardské Židy, kteří se do Izraele obvykle přistěhovali ze zemí Blízkého východu a severní Afriky a byli sociálně a ekonomicky znevýhodněni ve srovnání s aškenázskými Židy, kteří obvykle emigrovali z Evropy. Cílem těchto izraelských programů není bojovat proti současné diskriminaci nebo kompenzovat diskriminaci v minulosti. Neexistuje žádná historie aškenázské nadvlády a vykořisťování sefardů srovnatelná se zacházením s Afroameričany v USA nebo s nižšími kastami v Indii. Programy byly spíše zdůvodňovány podobně jako současný ústavní diskurz v Indii, který uznává, že kombinace počátečního socioekonomického znevýhodnění s přetrvávajícím vlivem neformálních sítí udrží společnost rozdělenou podle linie Sefardové/Aškenázové, což vyžaduje pozitivní opatření proti těmto společenským silám (viz Shetreet 1987).

Nová ústava Jihoafrické republiky posouvá indický přístup o krok dále. Samotný pojem rovnosti je definován tak, že je zakázána pouze nespravedlivá diskriminace. Správně koncipovaná afirmativní akce je tedy spravedlivou diskriminací. Ústava také výslovně uvádí, že „na podporu dosažení rovnosti mohou být přijímána legislativní a jiná opatření určená k ochraně nebo podpoře osob nebo kategorií osob znevýhodněných nespravedlivou diskriminací“. (Viz Cunningham 1997, s. 1624-28.)

Austrálie se naproti tomu snaží zachovat zásady formální rovnosti ve svých právních předpisech určených ke zvýšení účasti žen v celém soukromém sektoru tím, že zdůvodňuje programy jednoduše jako „spravedlivý postup“ pro ženy a jako soulad s „osvědčenými obchodními postupy“. Legislativa výslovně uvádí, že přijímání do zaměstnání a povyšování na základě zásluh není ovlivněno pozitivními opatřeními, jejichž záměrem je naopak usnadnit přesné rozpoznání zásluh u žen stejně jako u mužů (viz Braithwaite a Bush 1998).

.